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헌법재판소 2019. 7. 25. 선고 2017헌마323 전원재판부 결정 [병역법 시행령 제130조 제4항 위헌확인] [헌공274, 859]

판시사항

가족 중 순직자가 있는 경우의 병역감경 대상에서 재해사망군인의 가족을 제외하고 있는 병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정된 것) 제130조 제4항 후단 중 순직자 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지

가족 중에 순직자가 있는 경우 적용되는 병역감경제도는, 국가를 위하여 희생한 자와 그 가족을 예우하고, 남은 가족의 생계유지 등 생활안정을 위하여, 그리고 순직자의 가족에게 똑같은 위험성 있는 국방의 의무를 예외 없이 부과하는 것은 그 가족에게 거듭된 희생을 요구하는 것이어서 가혹하다는 입법적 고려에 따른 것이다.

‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(이하 ‘국가유공자법’이라 한다) 상의 순직군인 등은 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중에 순직한 자로서, ‘보훈보상대상자 지원에 관한 법률’(이하 ‘보훈보상자법’이라 한다) 상의 재해사망군인에 비하여 국가에 공헌한 정도가 더 크고 직접적이다. 따라서 순직군인 등에 대하여는 재해사망군인과 구별되는, 그에 합당한 예우와 보상을 할 필요가 있고, 이에 국가유공자법과 보훈보상자법에서는 그 구체적인 보상이나 지원에 대하여 달리 정하고 있다. 병역감경제도 역시 국가유공자를 대상으로 하여, 국가유공자에 대한 예우와 지원의 차원에서 이루어지는 것이므로, 심판대상조항에서는 양자를 달리 취급하는 것이다. 그리고 특정인의 병역감경은 그의 병역부담을 다른 이에게 전가하는 결과를 가져오므로, 병역감경 대상자를 설정할 때에는 합리적인 기준에 따라 그 범위를 최소화할 필요가 있다.

따라서 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.

재판관 이선애, 재판관 이은애의 반대의견

생계유지 등 생활안정의 필요성은 순직군인 등의 가족이나 재해사망군인의 가족이나 다르지 않다. 그리고 군대에서 직무수행이나 교육훈련 중에 사망한 것이라면, 그 직무수행이나 교육훈련의 성격이 어떠하든지 간에 군대에 상존하는 위험으로 인하여 사망하였다는 본질에 있어서는 같다. 그럼에도 순직군인 등이 아니라는 이유로 남은 가족에게 원래의 병역의무를 그대로 이행하게 하는 것은 그 가족에게 거듭된 희생을 요구하는 것이어서 가혹하다. 병역감경제도 자체는 남은 가족의 생계유지 및 가(家)의 영속성을 위하여 도입되었고, 그동안 직무수행이나 교육훈련의 성격을 불문하고 병역감경을 인정하여 왔다. 따라서 보훈보상자법이 제정되었다고 하여 직무수행이나 교육훈련의 성격에 따라 병역감경 여부를 달리 취급할 합리적 이유가 없다.

이처럼 심판대상조항은 본질적으로 동일한 집단인 순직군인 등의 가족과 재해사망군인의 가족을 합리적 이유 없이 차별하여 청구인의 평등권을 침해한다.

심판대상조문

병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정된 것) 제130조 제4항 후단 중 순직자 부분

참조조문

헌법 제11조 제1항

국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정된 것) 제4조 제1항 제3호, 제5호

군인사법(2015. 6. 22. 법률 제13352호로 개정된 것) 제54조의2 제1항 제2호

병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제62조 제1항 제2호, 제3항, 제63조 제2항, 제75조 제1항, 제2항

보훈보상대상자 지원에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11042호로 제정된 것) 제2조 제1항 제1호

병역법 시행규칙(2014. 11. 7. 국방부령 제832호로 개정된 것) 제89조 제3항

참조판례

헌재 2005. 9. 29. 2004헌마804, 공보 108, 1054, 1056, 1057

헌재 2007. 2. 22. 2005헌마548, 판례집 19-1, 169, 180

청구인

고○○

대리인 법무법인 청신

담당변호사 이근윤 외 1인

주 문

이 사건 심판청구를 기각한다.

이유

1. 사건개요

가. 청구인은 망 고□□(이하 ‘망인’이라 한다)의 동

생으로, 망인은 2014. 12. 22. 현역으로 입영하여 ○○사령부 ○○여단 ○○대대에서 중형차량 운전병으로 복무하던 중 2015. 4. 11. 사망하였다.

나. 육군 보통전공사망심사위원회는 2015. 11. 24. ‘망인의 사망은 소속부대의 부적절한 대처가 작용하여 발생한 것으로 직무수행 또는 교육훈련 등 공무와 상당한 인과관계가 있는 사유로 자해행위를 하여 사망한 것으로 판단된다.’면서 망인에 대하여 군인사법 제54조의2 제1항 제2호에 따른 ‘순직Ⅲ형(2-3-10)’ 결정을 하였다. 경기남부보훈지청장은 2016. 1. 12. 망인은 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(이하 연혁에 관계없이 ‘국가유공자법’이라 한다)에 따른 순직군인이나 ‘보훈보상대상자 지원에 관한 법률’(이하 연혁에 관계없이 ‘보훈보상자법’이라 한다)에 따른 재해사망군인에 해당하지 않는다면서 ‘국가유공자 및 보훈보상대상자 요건 비해당결정’(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)을 하였다.

다. 이에 청구인의 아버지가 경기남부보훈지청장을 상대로 이 사건 결정의 취소를 구하는 소송을 제기하였고(수원지방법원 2016구단6836), 법원의 조정권고에 따라 경기남부보훈지청장은 2017. 1. 3. ‘망인이 의무복무자로서 군 직무수행 및 교육훈련과 관련한 과도한 부담감 등으로 인한 우울증의 악화가 직접적인 원인이 되어 자해사망한 것으로 판단된다.’면서 망인을 보훈보상자법 제2조 제1항 제1호에 따른 ‘재해사망군인’으로 결정하였다.

라. 그런데 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘병역법’이라 한다) 제62조 제1항 제2호에서는 현역병입영 대상자로서 부모·배우자 또는 형제자매 중 전사자·순직자가 있거나 전상이나 공상으로 인한 장애인이 있는 경우에는 원할 경우 보충역으로 처분할 수 있다고 규정하고 있고, 제63조 제2항에서는 현역병 또는 사회복무요원으로 복무 중인 사람으로서 제62조 제1항 제2호에 해당하는 사람은 원할 경우 복무기간을 6개월로 단축할 수 있으며, 복무기간을 마친 사람은 보충역에 편입하거나 소집을 해제한다고 규정하고 있다. 그리고 병역법 제62조 제3항은 같은 조 제1항에 따른 전사자·순직자의 범위 및 전상·공상으로 인한 장애인의 범위 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 위임하고 있고, 그 위임을 받은 같은 법 시행령 제130조 제4항에서는 ‘병역법 제62조 제1항 제2호에 따른 전사자·순직자가 있거나 전상·공상으로 인한 장애인이 있는 경우’의 의미에 대하여 규정하고 있다. 그러나 위 시행령 조항에 따르면, 망인처럼 현역으로 복무 중 사망하였으나 국가유공자법에 따른 전몰군경이나 순직군인이 아닌 경우에는 위 ‘전사자·순직자’에 포함되지 않아 망인의 동생인 청구인은 보충역 처분이나 복무기간 단축 등의 병역감경(이하 ‘병역감경’이라고만 한다) 대상이 아니다.

마. 이에 청구인은 병역법 시행령 제130조 제4항이 청구인의 평등권을 침해한다고 주장하면서 2017. 3. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 병역법 시행령 제130조 제4항 전부에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 망인은 현역 복무 중 전투와 상관없이 사망하여 보훈보상자법에 따라 재해사망군인으로 결정되었으므로, 위 조항 중에서 청구인과 관련 있는 부분은 그 후단 중 순직자 부분이고, 청구인 역시 이에 대하여만 다투고 있다.

따라서 이 사건 심판대상은 병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정된 것) 제130조 제4항 후단 중 순직자 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련 조항의 내용은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정된 것)

제130조(가사사정으로 인한 전시근로역 편입 등) ④ 법 제62조 제1항 제2호는 입양한 사람에 대해서는 적용하지 아니하며, 같은 호에 따른 전사자·순직자가 있거나 전상·공상으로 인한 장애인이 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 있는 경우로 한다.

1.「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」에 따른 전몰군경·순직군인 및 상이(傷痍) 정도가 6급 이상인 전상군경·공상군인

2.예비역·보충역·전시근로역으로서 법 또는 「예비군법」에 따라 소집 또는 동원되어 전사·순직한 사람 및 상이 정도가 6급 이상인 전상자·공상자

3.법 제25조에 따른 의무소방원 또는 의무경찰대원으로서 전환복무기간 중 전사·순직한 사람 및 상이 정도가 6급 이상인 전상자·공상자

3. 청구인의 주장

심판대상조항은 보훈보상자법상의 재해사망군인을

병역감경의 대상에서 제외하고 있다. 그런데 ‘국가유공자법에 따른 전몰군경·순직군인’과 ‘재해사망군인’은 군인이라는 신분이나 국가에 대한 공헌도 측면에서 차이가 없고, 군인의 직무를 수행하는 과정에서 사망하였다는 점에서도 동일하다. 따라서 심판대상조항은 국가유공자법에 따른 전몰군경·순직군인의 가족과 청구인을 합리적 이유 없이 차별하여 청구인의 평등권을 침해한다.

또한, 심판대상조항 제2호에 따르면 예비역·보충역·전시근로역으로서 소집 또는 동원된 사람은 군인사법에 따라 순직자로 인정되기만 하면 국가유공자 여부를 불문하고 병역감경의 혜택을 부여받는 반면에, 망인처럼 현역병의 경우에는 심판대상조항 제1호에 따라 국가유공자법상의 전몰군경이나 순직군인으로 인정되어야만 병역감경혜택을 부여받는다. 따라서 심판대상조항은 보충역으로 소집되어 순직한 사람의 가족과 청구인을 합리적 이유 없이 차별하여 청구인의 평등권을 침해한다.

4. 판 단

가. 우리나라 보훈제도와 병역감경제도

(1) 보훈제도의 변천

(가) 보훈보상자법 제정 이전

우리나라의 보훈 관계 법률들은 원호대상자 및 원호사업별로 각각 분리되어 시행되다가, 1984년에 이르러 군사원호보상법을 포함한 7개의 법률이 국가유공자법(1984. 8. 2. 법률 제3742호로 제정된 것)에 흡수·통합되었다.

그러나 국가유공자법은 전쟁에서 희생된 군인들 외에 독립, 민주주의나 국가사회 발전의 공로가 인정되는 사람, 공무수행 중에 사망한 사람 등 여러 영역을 포괄하는 특성이 있고, 특히 사망 등의 사고가 직무수행이나 교육훈련 중에 발생한 것이라면 그 직무수행이나 교육훈련이 ‘국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는지 여부’를 불문하고 국가유공자로 인정되었다.

이에 보훈체계의 개편에 대한 논의가 제기되었고, 2011. 9. 15. 국가유공자법이 개정되고(2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정된 것, 이하 ‘개정 국가유공자법’이라 한다) 보훈보상자법이 제정됨으로써(2011. 9. 15. 법률 제11042호로 제정된 것, 이하 ‘제정 보훈보상자법’이라 한다) 보훈체계가 두 갈래로 나뉘게 되었다.

(나) 보훈체계 개편의 주요 내용

1) 보훈체계 개편의 핵심은, ‘보훈보상대상자 제도’를 신설하여 보훈대상 중 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산보호와 직접 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 사망하거나 상이를 입은 사람은 ‘국가유공자’로, 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산보호와 직접 관련이 없는 직무수행이나 교육훈련 중 사망하거나 상이를 입은 사람은 ‘보훈보상대상자’로서 국가유공자와 구별되는 보훈보상을 행하는 데에 있다. 즉 국가유공자 중심으로 일원화되어 있던 종전의 보훈체계를 개정 국가유공자법에 따른 ‘국가유공자’와 제정 보훈보상자법에 따른 ‘보훈보상대상자’로 이원화하고, 존경 및 예우의 대상(국가유공자)과 단순한 보상의 대상(보훈보상대상자)을 구분하고자 한 것이다.

이에 따라 보훈보상자법 제2조에서는 보훈보상자법 적용대상을 재해사망군경, 재해부상군경, 재해사망공무원, 재해부상공무원으로 구분하여 규정하고, 그 구체적인 기준과 범위는 같은 법 시행령 제2조에서 규정하도록 하고 있다. 어떤 군인이 직무수행 또는 교육훈련 중 사망하였더라도 그 직무수행이나 교육훈련이 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없다면 더 이상 국가유공자법 제4조 제1항 제5호의 ‘순직군경’에 해당하지 않게 되었고, 이 사람은 제정 보훈보상자법 제2조 제1항 제1호의 ‘재해사망군경’에 해당하게 되었다.

2) 보훈보상자법에 따르면, 보훈보상대상자는 ‘국가유공자’라는 호칭을 부여받지는 않지만 보훈보상대상자 및 그 유족 또는 가족도 국가유공자와 같이 보훈급여금, 유족보상금, 취업지원, 교육지원, 의료지원 등의 급부와 지원을 받고, 다만 그 급여수준이나 범위에서 국가유공자와 차이가 있다.

(2) 병역감경제도

(가) 내용

병역법 제62조, 제63조에서는 가사사정으로 인한 병역감경 제도에 대하여 규정하면서, 크게 생계유지를 위한 경우와 부모·배우자 또는 형제자매 중 전사자 등이 있는 경우를 규정하고 있다. 그 중 이 사건에서 문제 되는 ‘부모·배우자 또는 형제자매 중 전사자 등이 있는 경우’에 대하여 본다.

1) 부모·배우자 또는 형제자매(이하 ‘가족’이라고만 한다) 중 전사자·순직자가 있거나 전상(戰傷)이나 공상(公傷)으로 인한 장애인이 있는 경우의 1명은 ① 현역병입영 대상자는 원할 경우 보충역, 즉 사회복무요원으로 처분받을 수 있고(병역법 제62조 제1항 제2호), ② 현역병 또는 사회복무요원으로 복무 중인 사람은 원래 법상으로는 복무기간이 2년 내지 3년이지만 원할 경우 복무기간을 6개월로 단축할 수 있으며, 위 복무기간을 마치면 현역병은 보충역에 편입하고, 사회복무요원은 그 소집을 해제한다(병역법 제63조 제2항).

2) 여기에서 전사자·순직자의 범위 및 전상·공상으로 인한 장애인의 범위 등에 필요한 사항은 병역법 시행령에 위임되어 있는바(병역법 제62조 제3항), 병역법 시행령 제130조 제4항은 ‘병역법 제62조 제1항 제2호에 따른 전사자·순직자가 있거나 전상·공상으로 인한 장애인이 있는 경우’에 대하여 ① 국가유공자법에 따른 전몰군경·순직군인 및 상이 정도가 6급 이상인 전상군경·공상군인(제1호), ② 예비역·보충역·전시근로역으로서 병역법이나 예비군법에 따라 소집 또는 동원되어 전사·순직한 사람 및 상이 정도가 6급 이상인 전상자·공상자(제2호), ③ 병역법 제25조에 따른 의무소방원 또는 의무경찰대원으로서 전환복무기간 중 전사·순직한 사람 및 상이 정도가 6급 이상인 전상자·공상자(제3호)가 있는 경우라고 규정하고 있다.

(나) 병역감경제도의 연혁

1) 병역법 조항의 연혁

병역감경에 대하여는 병역법이 1949. 8. 6. 법률 제41호로 제정되었을 때부터 규정이 존재하였으나, 당시에는 생계유지를 이유로 현역을 면제하는 규정만 있었고(제19조, 제39조), 병역법이 1957. 8. 15. 법률 제444호로 전부개정될 때 동일 호적 내에서 2인 이상의 전사자가 있을 때 가족 중의 1인은 징집 또는 입영을 연기할 수 있는 것으로 개정되었다(제27조 제1항 제4호).

병역법이 1962. 10. 1. 법률 제1163호로 전부개정될 때에는 가족 중 2인 이상의 전사자가 있을 때 연장자 1인은 현역기간을 6월로 단축하고(제21조 제1항 제5호), 동일 호적 내에서 2인 이상의 전사자가 있을 경우 연장자 1인은 23세를 한도로 징집을 연기할 수 있는 것으로 개정되었고(제44조 제1항 제3호), 병역법이 1967. 3. 30. 법률 제1926호로 개정될 때 위 ‘연장자’ 부분이 삭제되었다.

병역법이 1970. 12. 31. 법률 제2259호로 전부개정될 때에는 병역감경의 하나로 보충역 편입제도를 신설하여, 형제 중 2인 이상의 전사자가 있은 때의 1인은 21세를 한도로 징병검사나 입영을 연기하되 21세에 도달하면 보충역에 편입하고(제21조 제1항 제5호, 제2항, 제4항), 현역복무기간은 6월로 단축할 수 있는 것으로 개정되었고(제42조 제1항), 병역법이 1979. 12. 28. 법률 제3201호로 개정될 때 징병검사 등의 연기 없이 곧바로 보충역에 편입할 수 있는 것으로 개정되었다(제21조 제1항 제5호).

병역법이 1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정될 때에는 보충역 편입대상이 확대되어 부 또는 형제 중 1인의 전사·순직자나 전·공상으로 인한 불구자가 있는 경우에도 가족 중 1인을 보충역에 편입할 수 있도록 하였고(제54조 제1항 제4호), 이 경우 현역병 또는 방위병인 경우에는 복무기간을 6월로 단축할 수 있으며, 단축된 복무기간을 마친 자는 보충역에 편입하거나 방위소집을 해제하는 것으로 개정되었다(제55조 제2항).

그리고 병역법이 1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전부개정될 때 병역의무이행의 형평성을 높이고자 ‘독자’에 대한 병역감경 혜택이 삭제되었고, 병역감경의 대상이 현재와 유사하게 ① 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 경우와 ② 아버지 또는 형제 중 전사·순직자나 전·공상으로 인한 장애인이 있는 경우로 축소되었다. 그 중 위 ①의 경우는 제2국민역으로, ②의 경우는 보충역으로 처분할 수 있고(제62조 제1항), 현역병 또는 공익근무요원으로 복무 중인 사람은 복무기간을 6월로 단축할 수 있으며, 그 복무기간을 마친 사람은 보충역에 편입하거나 그 소집을 해제한다(제63조 제2항). 위 조항들은 병역법이 1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정될 때 ‘아버지’는 ‘부·모’로, ‘형제’는 ‘형제·자매’로 변경되었고, 2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정될 때 ‘배우자’가 추가되었으며, 2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정될 때 ‘공익근무요원’이 ‘사회복무요원’으로 변경되었고, 2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정될 때 ‘제2국민역’이 ‘전시근로역’으로 변경되어 현재에 이르고 있다.

2) 병역법 시행령 조항의 연혁

심판대상조항처럼 병역법 시행령에서 병역감경의 대상인 ‘전사자·순직자’나 ‘전상·공상으로 인한 장애인’의 의미에 대하여 규정한 것은 병역법 시행령이 1984. 9. 22. 대통령령 제11511호로 전부개정되었을 때부터이다. 그 전까지는 병역법에서 2인 이상의 전사자가 있는 경우만 병역감경 대상으로 하고 있어서 그 구체적인 의미가 크게 문제되지 않았지만, 병역법이 1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되어 부 또는 형제 중 1인의 전사·순직자나 전·공상으로 인한 불구자가 있는 경우도 병역감경 대상이 되면서(제54조 제1항 제4호) 그 구체적인 의미가 문제된 것이다. 당시 개정된 병역법 시행령에서는 현재와 유사하게 ‘국가유공자법에 의한 전몰·순직군인 및 상이정도가 2급을 이상인 전·공상군인’과 ‘예비역·보충역·제2국민역으로서 병역법 또는 향토예비군설치법에 의하여 소집 또는 동원되어 전사·순직한 자 및 상이정도가 2급을 이상인 전·공상자’, ‘병역법에 의한 전투경찰대원 또는 교정시설경비교도로서 전임기간 중 전사·순직한 자 및 상이정도가 2급을 이상인 전·공상자’를 병역감경 대상으로 열거하였고(제98조 제6항), 1987. 10. 26. 대통령령 제12262호로 개정될 때 ‘2급을’이 ‘5급’으로 변경되었다.

그 후 병역법 시행령이 1997. 5. 27. 대통령령 제15380호로 개정될 때 전몰·전상경찰 가족의 생활에 대하여 배려한다는 취지에서 군인 외에 전몰·전상경찰도 병역감경 대상에 포함되었고, 국가유공자 및 그 가족에 대한 지원을 강화한다는 취지에서 상이정도도 ‘5급 이상’에서 ‘6급 이상’으로 완화되었다(제130조 제5항). 그 후 병역법 시행령이 2001. 9. 15. 대통령령 제17361호로 개정될 때 ‘의무소방원’도 병역감경 대상으로 포함되었고(제130조 제5항 제3호), 2015. 11. 20. 대통령령 제26659호로 개정될 때에는 ‘전투경찰대원’이 ‘의무경찰대원’으로 변경되었으며(제130조 제4항 제3호), 2016. 11. 29. 대통령령 제27617호로 개정될 때 ‘교정시설경비교도’가 삭제되고(제130조 제4항 제3호), 같은 날 대통령령 제27619호로 개정될 때 ‘향토예비군설치법’이 ‘예비군법’으로 변경되었으며, 같은 날 대통령령 제27620호로 개정될 때 법문 상의 ‘제2국민역’이 ‘전시근로역’으로 변경되어 현재에 이르고 있다.

나. 이 사건의 쟁점

(1) 심판대상조항은 가족 중 순직자가 있는 경우의 1명을 병역감경의 대상으로 하면서 그 수혜자의 범위를 정하고 있다. 특히 심판대상조항 제1호에 따르면 가족 중에 국가유공자법에 따른 순직군인이 있는 경우에는 병역감경의 혜택을 받을 수 있는 데에 반하여 망인처럼 보훈보상자법에 따른 재해사망군인에 불과한 경우 그 가족은 병역감경 대상에서 제외된다. 따라서 이 사건에서는 심판대상조항이 국가유공자법에 따른 순직군인의 가족과 보훈보상자법에 따른 재해사망군인의 가족을 차별하여 청구인의 평등권을 침해하는지 여부가 문제 된다.

(2) 청구인은, 보충역으로 소집되어 순직한 경우에는 심판대상조항 제2호에서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 사망하였을 것을 요구하고 있지 않는 반면에, 망인처럼 현역병인 경우에는 심판대상조항 제1호에서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 사망하여 국가유공자가 될 것을 요구하고 있다면서, 심판대상조항이 보충역으로 소집되어 순직한 사람의 가족과 현역병으로 복무하다가 순직한 사람의 가족을 차별하고 있다고 주장한다.

그러나 병역법 제75조 제1항, 제2항을 비롯하여 예비군법 제9조 제1항, 의무소방대설치법 제8조 제1항, ‘의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률’ 제8조 제1항 등에서는 병역의무 이행이나 군 복무 중에 사망한 자에 대한 보상을 규정하면서 국가유공자법과 보훈보상자법으로 나누어 보상을 하고 있는 점, 병역감경을 받으려면 지방병무청장에게 병역감면원서를 제출하여야 하는데(병역법 시행령 제132조 제3항, 제133조 제1항), 그 병역복무 변경·면제 신청서에는 신청사유 중의 하나로 ‘국가유공자’는 선택하여 표시할 수 있게 되어 있으나 ‘보훈보상대상자’는 빠져 있는 점(병역법 시행규칙 별지 제108호 서식), 병역복무 변경·면제 신청서를 제출받은 지방병무청장은 국가유공자 증명 서류의 내용을 확인하거나 신청인에게 그 서류를 첨부하도록 하여야 하는데(병역법 시행규칙 제89조 제3항), 이와 관련하여 국가유공자에 대하여만 ‘위 국가유공자가 병역법 제62조 제1항 제2호 및 같은 법 시행령 제130조 제4항에 해당하는 전공사상자임을 확인한다.’는 내용의 ‘국가유공자(전공사상자) 확인서’가 별도로 마련되어 있는 점(국가유공자법 시행규칙 별지 제55호의5 서식) 등을 종합하여 보면, 보충역의 경우 단순히 보충역으로 소집되어 순직하기만 하면 그 가족에게 병역감경의 혜택이 부여되는 것이 아니고, 국가유공자법에서 정하는 바와 같이 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 사망할 것이 요구된다고 보아야 하며, 이는 심판대상조항 제3호의 경우도 마찬가지이다. 그렇다면 청구인의 위 주장은 현역이든 보충역이든 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 ‘있는’ 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람과, 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 ‘없는’ 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람 간의 차별 주장이라 할 것이다.

(3) 따라서 이 사건에서는 심판대상조항이 국가유공자법상의 순직군인 및 예비역·보충역·전시근로역·의무소방원·의무경찰대원으로서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람(이하 ‘순직군인 등’이라 한다)의 가족과 보훈보상자법상의 재해사망군인의 가족을 차별하여 청구인의 기본권을 침해하는지 여부가 문제된다 할 것이다.

다. 평등권 침해 여부

(1) 심사기준

모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 지고(헌법 제39조 제1항), 대한민국 국민인 남성은 병역의무를 성실히 수행할 의무가 있다(병역법 제3조 제1항). 그런데 병역감경제도는 현역병입영 대상자나 현재 현역병 또는 사회복무요원으로 복무 중인 사람에게 보충역 편입 및 복무기간의 단축 등의 혜택을 부여하는 것이므로, 그 대상자의 범위를 정하고 있는 심판대상조항은 기본적으로 수혜적 법령에 해당한다. 그리고 이러한 수혜적인 법률에 있어서는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 법률과는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다고 할 것이므로, 입법자는 그 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산 내지 보상능력 등 제반 상황을 고려하여 그에 합당하다고 스스로 판단하는 내용의 입법을 할 권한이 있다고 할 것이고, 그렇게 하여 제정된 법률의 내용이 현저하게 합리성이 결여되어 있는 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2007. 2. 22. 2005헌마548 참조).

따라서 이 사건에서는 심판대상조항이 순직군인 등의 가족과 달리 재해사망군인의 가족을 병역감경혜택의 대상에서 제외하고 있는 것이 합리적인 차별인지에 관하여 본다.

(2) 합리적 차별인지 여부

가족 중에 순직자가 있는 경우 적용되는 병역감경제도는 국가를 위하여 희생한 자와 그 가족을 예우하고, 남은 가족의 생계유지 등 생활안정을 위하여, 그리고 병역의무 이행이나 군복무와 관련하여 전사·순직한 사람의 가족에게 똑같은 위험성이 있는 국방의 의무를 예외 없이 부과하는 것은 그 가족에게 거듭된 희생을 요구하는 것이어서 가혹하다는 입법적 고려에 따른 것이다(헌재 2005. 9. 29. 2004헌마804 참조).

그런데 순직군인 등은 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 순직한 자로서 재해사망군인에 비하여 국가에 공헌한 정도가 더 크고 직접적이라 할 것이다. 이는 국가공동체의 존속과 유지를 위하여 개인이 특별히 희생한 것이므로 그에 합당한 예우와 보상을 할 필요가 있다. 비록 병역의무 이행이나 군복무 중에 사망하였다 하더라도 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 것이라면, 순직군인 등의, 국가공동체의 존속과 유지를 위한 희생과는 동일하게 평가될 수 없는 측면이 있다.

입법자가 국가유공자법 외에 보훈보상자법을 제정하여 보훈체계를 이원화한 것도, 보훈대상 중 국민으로부터 존경과 예우를 받아야 할 사람은 국가유공자로, 단순 사고·질환자로서 보상이 필요한 사람은 보훈보상대상자로 구분하여, 보훈보상대상자의 경우 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 사망하거나 상이를 입은 것이 아니므로 국가유공자법이 정한 예우와 지원의 대상에서 제외하되, 다만 보훈보상대상자와 그 가족 역시 생활안정과 복지향상을 위하여 그에 합당한 지원을 할 필요가 있다는 점을 고려한 것이다. 따라서 국가유공자와 보훈보상대상자는 구체적인 보상이나 지원에서 차이가 있다.

그런데 병역감경제도는, 병역법이 1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되어 병역감경의 대상이 ‘전사자’에서 ‘전사·순직자나 전·공상으로 인한 불구자’로 확대되고, 이에 따라 같은 법 시행령(1984. 9. 22. 대통령령 제11511호로 전부개정된 것) 제98조 제6항에서 위 ‘전사·순직자나 전·공상으로 인한 불구자’의 구체적인 의미에 대하여 규정하기 시작하였을 때부터 국가유공자를 대상으로 한 제도였다. 다만, 심판대상조항으로 인하여 과거에 비하여 병역감경의 혜택을 받는 대상이 줄어들었으나, 이는 관련법을 정비하여 국가유공자법에 따른 예우와 지원의 대상인 ‘국가유공자’의 인정 범위를 수정하였기 때문이고, 그렇다고 하여 국가유공자에 대한 예우와 지원의 일환으로 이루어지는 병역감경제도의 원래 목적까지 달라졌다고 보기는 어렵다. 이처럼 병역감경제도는 국가유공자에 대한 예우와 지원의 차원에서 이루어지는 것이므로, 심판대상조항에서는 국가유공자와 보훈보상대상자를 달리 취급하고 있는 것이다.

더욱이 병역의무는 다른 사람에 의한 대체적 이행이 불가능한 일신 전속적 의무이기 때문에 병역우대조치의 남발은 그에 의하여 병역감경을 받는 특정한 병역의무자들의 병역부담을 다른 병역의무자들에게 전가하는 결과를 가져와 병역평등의 이념에 반하고 국민의 국방의식을 저하시킬 수 있다. 따라서 입법자는 병역감경대상자를 설정함에 있어서 합리적인 기준에 따라 병역감경이 절실하거나 시급하다고 인정되는 사람으로 그 범위를 최소화할 필요가 있다(헌재 2005. 9. 29. 2004헌마804).

이상에서 본 바와 같이 심판대상조항은 병역감경제도의 취지, 국가유공자법상의 순직군인 등과 보훈보상자법상의 재해사망군인 간의 차이, 병역감경의 필요성, 병역감경의 제한의 필요성 등을 고려하여 병역감경 대상자에 순직군인 등의 가족은 포함시키고 재해사망군인의 가족은 제외한 것이므로, 이를 두고서 입법재량의 영역을 벗어났다거나 현저히 합리성을 결여한 자의적 기준에 의한 차별이라고 보기는 어렵다.

따라서 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이선애, 재판관 이은애의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 이선애, 재판관 이은애의 반대의견

우리는 심판대상조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

법정의견에서 인정한 바와 같이 병역감경제도는 국가를 위하여 희생한 자와 그 가족을 예우하고, 남은 가족의 생계유지 등 생활안정을 위하여, 그리고 병역의무 이행이나 군복무와 관련하여 전사·순직한 사람의 가족에게 똑같은 위험성이 있는 국방의 의무를 예외 없이 부과하는 것은 그 가족에게 거듭된 희생을 요구하는 것이어서 가혹하다는 입법적 고려에 따른 것이다(헌재 2005. 9. 29. 2004헌마804 참조).

그런데 가족이 사망함으로써 생계유지에 어려움이 발생할 수 있다는 점은 순직군인 등의 가족이나 재해사망군인의 가족이나 다르지 않다.

그리고 재해사망군인으로 인정받았다는 것은 적어도 그 사망사고가 군대에서의 직무수행이나 교육훈련과의 관련성이 인정되었다는 것이고, 이는 그 사고가 사망자가 군대에 가지 않았다면 발생하지 않았을 사고였음을 의미한다. 특히 군대는 여러 가지 총포나 화약류 등을 사용함으로 인하여 각종 사고가 발생할 위험이 높을 뿐만 아니라 대부분의 군인이 자신의 의사와 무관하게 병역의무의 일환으로 징집되어 폐쇄된 곳에서 상명하복의 위계질서 하에 낯선 이들과 함께 공동생활을 하기 때문에 일상생활 중에도 예기치 못한 사고가 발생할 수 있다. 그런데 군대에서 직무수행이나 교육훈련 중에 사망한 것이라면, 그 직무수행이나 교육훈련이 ‘국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련’이었는지, 아니면 ‘국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행이나 교육훈련’이었는지는 법에서 정한 기준에 따른 분류에 불과하고, 두 경우 모두 군대에 상존하는 위험으로 인하여 사망하였다는 본질에 있어서는 다르지 않다. 따라서 이러한 상황에서 상실감과 함께 병역의무 이행에 대한 두려움에 떠는 남은 가족에게 원래의 병역의무를 그대로 이행하게 하는 것은 그 가족에게 거듭된 희생을 요구하는 것이어서 가혹하다 할 것이고, 이러한 사정은 재해사망군인의 가족이라고 하여 다르지 않다.

법정의견에서는 순직군인 등이 재해사망군인에 비하여 국가에 공헌하고 희생한 정도가 크므로 이에 대한 예우 및 보상 차원에서 순직군인 등의 가족에게만 병역감경의 혜택을 부여한 것이라고 한다. 그러나 병역감경제도 자체는 처음에, 가족이 전사 또는 순직한 경우 남은 가족의 생계유지 및 가(家)의 영속성을 위하여 도입된 것이었고, 이에 보훈보상자법이 제정되기 전까지 30여 년 동안 직무수행이나 교육훈련의 성격을 불문하고 병역감경의 대상이 되어왔다. 다만 그 후 국가유공자법에서 보훈보상자법이 분리되면서 직무수행이나 교육훈련의 성격에 따라 공헌과 희생의 정도가 다르다는 전제하에 그 예우와 보상의 정도를 달리 정한 것일 뿐인데, 여기서 더 나아가 해당 직무수행이나 교육훈련의 성격에 따라 남은 가족의 병역감경 여부까지 달리 취급할 합리적 이유가 없다.

그렇다면 재해사망군인 역시 직무수행이나 교육훈련 중 사망하였다는 점에서 국가를 위한 희생이 인정되고, 그 가족에 대하여 여전히 병역감경제도를 유지할 필요성이 인정된다는 점을 고려할 때 재해사망군인의 가족도 병역감경대상에 포함시키는 것이 타당하다.

따라서 심판대상조항은 본질적으로 동일한 집단인 순직군인 등의 가족과 재해사망군인의 가족을 합리적 이유 없이 차별하는 것으로서, 청구인의 평등권을 침해한다.

재판관

유남석

재판관

이선애

재판관

이석태

재판관

이은애

재판관

이종석

재판관

이영진

재판관

김기영

재판관

문형배

재판관

이미선

[별지] 관련 조항

국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정된 것) 제4조(적용 대상 국가유공자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 국가유공자, 그 유족 또는 가족(다른 법률에서 이 법에 규정된 예우 등을 받도록 규정된 사람을 포함한다)은 이 법에 따른 예우를 받는다.

3.전몰군경(戰歿軍警): 군인이나 경찰공무원으로서 전투 또는 이에 준하는 직무수행 중 사망한 사람(군무원으로서 1959년 12월 31일 이전에 전투 또는 이에 준하는 직무수행 중 사망한 사람을 포함한다)

5.순직군경(殉職軍警): 군인이나 경찰·소방 공무원으로서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람(질병으로 사망한 사람을 포함한다)

군인사법(2015. 6. 22. 법률 13352호로 개정된 것)

제54조의2(전사자 등의 구분) ① 군인이 사망하거나 상이를 입게 되면 다음 각 호의 기준에 따라 전사자·순직자·일반사망자·전상자·공상자 및 비전공상자(이하 “전사자 등”이라 한다)로 구분한다.

2. 순직자

가.순직Ⅰ형: 타의 귀감이 되는 고도의 위험을 무릅쓴 직무 수행 중 사망한 사람

나.순직Ⅱ형: 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람(질병 포함)

다.순직Ⅲ형: 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람(질병 포함)

병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것)

제62조(가사사정으로 인한 전시근로역 편입 등) ① 현역병입영 대상자로서 제1호에 해당하는 사람은 원할 경우 전시근로역으로, 제2호에 해당하는 사람은 원할 경우 보충역으로 처분할 수 있다.

2.부모·배우자 또는 형제자매 중 전사자·순직자가 있거나 전상(戰傷)이나 공상(公傷)으로 인한 장애인이 있는 경우의 1명

③ 제1항에 따른 가족의 범위, 생계유지곤란의 기준·출원시기, 전사자·순직자의 범위 및 전상·공상으로 인한 장애인의 범위 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제63조(가사사정으로 인한 전역 등) ② 현역병 또는 사회복무요원으로 복무 중인 사람으로서 제62조 제1항 제2호에 해당하는 사람은 원할 경우 복무기간을 6개월로 단축할 수 있으며, 복무기간을 마친 사람은 보충역에 편입하거나 소집을 해제한다.

제75조(보상 및 치료) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 또는「보훈보상대상자 지원에 관한 법률」에서 정하는 바에 따라 보상을 받을 수 있다.

1.군복무(징집·소집되어 입영 중인 사람을 포함한다) 중 전사·순직한 사람의 유족과 전상·공상 또는 공무상 질병으로 인하여 전역하거나 병역이 면제된 사람 및 그 가족

2.병력동원소집 등으로 임무수행 또는 훈련 중(병력동원소집 등에 응하여 지정된 장소로 이동 중이거나 병력동원소집 등의 해제 후 귀가 중인 경우를 포함한다. 이하 이 조와 제75조의2에서 같다)에 부상을 입거나 사망(부상으로 인하여 사망한 경우를 포함한다. 이하 이 조와 제75조의2에서 같다)한 사람 및 그 가족

② 사회복무요원으로 복무 중 순직한 사람(공상 또는 공무상 질병으로 사망한 사람을 포함한다. 이하 같다)의 유족과 공상(공무상 질병을 포함한다)을 입고 소집해제된 사람(전시근로역에 편입되거나 병역이 면제된 사람을 포함한다) 및 그 가족은 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 또는 「보훈보상대상자 지원에 관한 법률」에서 정하는 바에 따라 보상을 받을 수 있다.

보훈보상대상자 지원에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11042호로 제정된 것)

제2조(적용 대상 보훈보상대상자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 보훈보상대상자, 그 유족 또는 가족(다른 법률에서 이 법에 규정된 지원 등을 받도록 규정된 사람을 포함한다)은 이 법에 따른 지원을 받는다.

1.재해사망군경: 군인이나 경찰·소방 공무원으로서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람(질병으로 사망한 사람을 포함한다)

병역법 시행규칙(2014. 11. 7. 국방부령 제832호로 개정된 것)

제89조(가사사정으로 인한 보충역 편입 등) ③ 제1항 및 제2항에 따라 신청서를 제출받은 지방병무청장은「전자정부법」제36조 제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 가족관계기록사항에 관한 증명서와 국가유공자 증명 서류의 내용을 확인하여야 한다. 다만, 신청인이 확인에 동의하지 아니하는 경우에는 그 서류를 첨부하도록 하여야 한다.