대한변호사협회의 변호사등록 지연이 불법행위인지 여부가 다투어진 사안, 대법원 2019다260197 손해배상(기) (자) 일부 파기환송

대한변호사협회의 변호사등록 지연이 불법행위인지 여부가 다투어진 사안, 대법원 2019다260197 손해배상(기) (자) 일부 파기환송

[피고 대한변호사협회의 변호사등록 지연이 불법행위인지 여부가 다투어진 사안]

◇1. 변호사 등록사무를 수행하는 대한변호사협회 및 그 협회장의 법적 지위(공법인 및

실질적인 의미의 공무원) 2. 변호사법 제8조 제1항 각 호에서 정한 등록거부사유의 법적

성질(= 한정적 열거)◇

1. 피고 대한변호사협회는 변호사와 지방변호사회의 지도․감독에 관한 사무를 처리하

기 위하여 변호사법에 의하여 설립된 공법인으로서, 변호사등록은 피고 대한변호사협회

가 변호사법에 의하여 국가로부터 위탁받아 수행하는 공행정사무에 해당한다(헌법재판소

2019. 11. 28. 선고 2017헌마759 결정 참조). 피고 ○○은 피고 대한변호사협회의 장(長)으로서 국가로부터 위탁받은 공행정사무인 ‘변호사등록에 관한 사무’를 수행하는 범위 내에서는 국가배상법 제2조에서 정한 공무원에 해당한다.

2. 변호사법의 변호사등록 관련 규정들의 내용과 체계에다가, 변호사등록의 ‘자격제도’

로서의 성격, 입법자가 사회적 필요 내지 공익적 요구에 상응하여 변호사법 제8조 제1항

각 호의 등록거부사유를 새롭게 추가하여 왔던 입법연혁 등을 종합하여 보면, 변호사법

제8조 제1항 각 호에서 정한 등록거부사유는 한정적 열거규정으로 봄이 타당하다. 따라서

피고 협회는 등록신청인이 변호사법 제8조 제1항 각 호에서 정한 등록거부사유에 해당하

는 경우에만 변호사등록을 거부할 수 있을 뿐이고, 피고 협회가 변호사법 등 법률에서 정

한 사유가 아닌 다른 사유를 내세워 변호사등록을 거부하거나 지연하는 것은 변호사법

제8조 제1항의 입법취지 및 헌법상 기본권의 제한은 법률에 근거하여야 한다는 ‘법률유

보원칙’에 정면으로 반하는 것이어서 허용될 수 없다. 변호사등록의 신청인이 어떤 범죄

를 범하였을 가능성이 있다는 의심은 변호사 제8조 제1항 각 호에서 정한 등록거부사유

에 해당하지 않음이 명백하다. 등록신청인이 실제로 범죄를 범하였다고 하더라도, 금고

이상의 형을 선고하는 유죄판결(선고유예, 집행유예를 선고하는 경우를 포함한다)이 확정

된 경우이거나(변호사법 제8조 제1항 제2호, 제5조 제1호, 제2호, 제3호) 그 범죄가 공무

원 재직 중에 범한 경우에 해당하여 형사소추 또는 징계처분을 받거나 그 범죄와 관련하

여 퇴직한 경우(변호사법 제8조 제1항 제4호)에 한하여 등록거부사유에 해당하기 때문이

다.

☞ 원고는 변호사 개업활동을 하던 중 법원의 금전공탁서를 변조한 행위로 공문서변조죄

가 인정되어 선고유예 판결이 선고․확정되었고, 이에 피고 대한변호사협회는 2015. 9.

22. 변호사법 제18조 제1항 제2호에 따라 원고의 변호사등록을 취소하는 처분을 하였음.

원고는 2년의 변호사등록 결격기간이 지난 후 2017. 9. 19. 변호사등록 신청을 하였는

데, 피고 대한변호사협회는 ‘원고에게 변호사등록 거부사유가 없어 변호사등록을 함이 타

당하다’는 서울변호사회의 의견을 무시하고 원고에게 아직 처벌받지 않은 여죄가 있을

가능성이 있다는 이유로 등록심사를 약 2개월간 지연하다가, 2017. 12. 12. 원고의 변호

사등록을 마쳤음. 이에 원고가 피고 대한변호사협회의 변호사등록 지연이 불법행위에 해

당한다며 손해배상을 청구한 사안임.

☞ 원심은 원고의 피고 대한변호사협회에 대한 위자료 300만원 청구를 인용하고, 약 2개

월간의 일실수입 배상 청구는 기각하였으며, 그 당시의 협회장이었던 피고 ○○에 대한

청구는 기각하였음.

☞ 대법원은, ➊ 등록신청인에게 아직 처벌받지 않은 여죄가 있을 가능성이 있다는 의심

은 변호사등록을 거부할 사유가 되지 못하며, 등록거부사유에 해당하는 다른 유죄 확정

판결이 있으리라는 의심이 있는 경우에도 범죄경력조회서를 통해서 간이하게 등록거부사

유 유무를 확인할 수 있음에도 불구하고, 피고 ○○가 원고의 등록거부 안건을 등록심사

위원회에 회부하고 등록심사위원회 위원들도 원고에게 여죄의 유무를 추궁한다며 등록심

사기간을 지연시킨 것은 불법행위에 해당한다고 판단하였음. 나아가 ➋ 그로 인해 원고

가 변호사 개업활동을 하지 못하여 수입이 줄어드는 재산상 손해가 발생하였음이 넉넉하

게 추단됨에도 불구하고, 원심이 원고의 피고 대한변호사협회에 대한 일실수입 배상 청

구를 기각한 것은 잘못이라는 이유로 일부 파기환송하였음. 또한 ➌ 원심이 든 사정들을

종합하면, 피고 ○○에게 고의 또는 중과실이 있다고 인정하기는 어렵고, 경과실만 인정

되는 경우 경과실 공무원 면책 법리에 따라 피고 ○○은 원고에 대한 배상책임을 부담하

지 않는 것이어서, 원심이 원고의 피고 ○○에 대한 손해배상청구를 기각한 결론은 정당

하나, 원심이 피고 ○○의 행위가 조직 내부에서의 대내적인 업무상 행위에 불과하여 원

고에 대한 관계에서 직접 손해배상책임을 부담하지 않는다고 판시한 것은 그 이유가 적

절하지 않다고 지적하였음.

http://www.scourt.go.kr/sjudge/1612162513287_155513.pdf