피고인의 동의 또는 영장 없이 채취한 혈액을 이용한 감정결과보고서 등의 증거능력 유무(소극)피고인이 운전 중 교통사고를 내고 의식을 잃은 채 병원 응급실로 호송되자, 출동한 경찰관이 영장 없이 의사로 하여금 채혈을 하도록 한 사안에서, 위 혈액을 이용한 혈중알콜농도에 관한 감정서 등의 증거능력을 부정하여 피고인에 대한 구 도로교통법 위반(음주운전)의 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 수긍한 사례

2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 〔도로교통법위반(음주운전)․도로교통법 위반(무면허운전)〕1079

[1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 증거와 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무(=원칙적 소극) 및 그 판단 기준

[2] 피고인의 동의 또는 영장 없이 채취한 혈액을 이용한 감정결과보고서 등의 증거능력 유무(소극)

[3] 피고인이 운전 중 교통사고를 내고 의식을 잃은 채 병원 응급실로 호송되자, 출동한 경찰관이 영장 없이 의사로 하여금 채혈을 하도록 한 사안에서, 위 혈액을 이용한 혈중알콜농도에 관한 감정서 등의 증거능력을 부정하여 피고인에 대한 구 도로교통법 위반(음주운전)의 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 선언하고 있고, 기본적 인권 보장을 위하여 압수․수색․검증 및 감정처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수․수색․검증 및 감정처분절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적․종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었는지 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 사정을 전체적․종합적으로 고려하여 볼 때 위와 같은 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

[2] 형사소송법 제215조 제2항, 제216조 제3항, 제221조, 제221조의4, 제173조 제1항의 규정을 위반하여 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후적으로도 지체 없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니한 채 강제채혈한 피의자의 혈액 중 알콜농도에 관한 감정이 이루어졌다면, 이러한 감정결과보고서 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하고, 이러한 증거는 피고인이나 변호인의 증거동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

[3] 피고인이 운전 중 교통사고를 내고 의식을 잃은 채 병원 응급실로 호송되자, 출동한 경찰관이 법원으로부터 압수․수색 또는 검증 영장을 발부받지 아니한 채 피고인의 동서로부터 채혈동의를 받고 의사로 하여금 채혈을 하도록 한 사안에서, 원심이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 피고인의 혈액을 이용한 혈중알콜농도에 관한 국립과학수사연구소 감정서 및 이에 기초한 주취운전자적발보고서의 증거능력을 부정한 것은 정당하고, 음주운전자에 대한 채혈에 관하여 영장주의를 요구할 경우 증거가치가 없게 될 위험성이 있다거나 음주운전 중 교통사고를 야기하고 의식불명 상태에 빠져 병원에 후송된 자에 대해 수사기관이 수사의 목적으로 의료진에게 요청하여 혈액을 채취한 사정이 있다고 하더라도 이러한 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대한 구 도로교통법(2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정되기 전의 것) 위반(음주운전)의 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 수긍한 사례.

대법원 제1부 판결

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사 건 2010도12604 도로교통법위반(음주운전)

피 고 인 김○○ , 자영업

주거 파주시 ▒▒ ▒▒ ▒▒

등록기준지 서울 ▒▒ ▒▒ ▒▒

상 고 인 피고인

원 심 판 결 의정부지방법원 2010. 9. 10. 선고 2010노216 판결

판 결 선 고 2011. 7. 14.

원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 피고인이 2009. 7. 11. 01:30경 고양시 일산동구 ▒▒근린공원 인근 횟집에서 평소 알고 지내던 후배 송▒▒과 술을 마셨고, 같은날 02:50경 경기 파주 가 0000호 시티100 이륜차량을 운전하여 가던 중 ▒▒근린공원- 2 -

앞 도로에서 넘어지는 교통사고를 당해 의식을 잃어 119 구급차량에 의하여 인근 ▒▒병원으로 후송된 사실, ② 병원에 온 경찰관은 피고인의 딸 김□□의 동의를 얻은 후의식이 없는 피고인의 혈액을 의료진으로 하여금 채취하게 하였으나 법원으로부터 사전 또는 사후영장은 발부받지 않은 사실, ③ 국립과학수사연구소는 채취된 피고인의혈액을 감정한 결과 혈중알콜농도가 0.164%로 측정되었다는 내용의 이 사건 감정의뢰

회보를 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 감정의뢰회보가 비록 위법하게 채취된 혈액에 기초한 것이라 할지라도 이 사건과 관련되어 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 의식이 없이 병원에 후송된 피고인에게 호흡에 의한 음주측정을 요구하거나 채혈에 대한동의를 받을 수 없는 상황이었던 점, ② 혈액에 존재하는 알콜 성분은 시간이 경과함에 따라 신진대사로 인해 희석되므로 사실상 사전에 법원의 영장을 발부받아 채혈하기어렵고, 범죄 장소가 아닌 병원에서의 채혈에 대하여는 법률상 사후영장을 발부받기도

어렵게 되어 있는 점, ③ 이 사건에서 피고인의 혈액 채취는 피고인의 딸이 동의하여 의료진에 의하여 이루어졌고 음주측정을 위해 필요한 한도 내에서만 채취되었던 점,④ 혈액 채취 당시 피고인이 의식이 있었다면 호흡 측정에 응하거나 채혈에 동의하였을 가능성이 높다고 보이는 점, ⑤ 음주운전을 하였다고 볼 만한 명백한 사정이 있는 경우에 이를 처벌하지 않는 것은 음주측정거부죄를 처벌하는 것과 형평에 맞지 않는점 등에 비추어 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 판단하여, 피고인이 0.164%의 주취상태로 음주운전을 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 유죄를 선고하였다.

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 증거는 유죄의 증거로 삼을 수- 3 -없음이 원칙이고 다만 수사기관의 , 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적․�종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법

절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에만 법원은그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061

전원합의체 판결 등 참조)형사소송법은 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있고(제215조 제2항), 사법경찰관은 제200조의2, 제200조의3, 제201조 또는 제212조의 규정에 의하여

피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 체포현장에서 영장 없이 압수, 수색, 검증을 할 수 있으나 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하며(제216조 제1항 제2호,제217조 제2항), 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있으나 이 경우 사후에 지체 없이 영장을 받아야 하고(제216조 제3항), 검사 또는 사법경찰관으로부터 감

정을 위촉받은 감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 검사의 청구에 의해 판사로부터 허가장을 발부받아 감정에 필요한 처분을 할 수 있다(제221조, 제221조의4, 제173조제1항)고 수사기관의 강제처분에 관하여 상세한 절차를 규정하고 있는바, 이러한 형사소송법 규정들의 취지에 비추어 보면, 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허- 4 -가장을 발부받지 아니하고 피고인의 동의도 없이 피고인의 신체에서 혈액을 채취하고

사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 그 혈중알콜농도에 관한 감정을 의뢰하여 획득한 이 사건 감정의뢰회보는 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 채취한혈액에 기초하여 획득한 증거로서 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 것으로 보아야 하고 음주운전자에 , 대한 채혈에 관하여 영장주의를 엄격하게 적용하면 법률상 그 요건을 충족하기 어렵다거나 음주운전 중 교통사고를 야기하고 의식

불명 상태에 빠져 병원에 후송된 피고인에게 의식이 있었다면 혈액 채취에 동의하였을 가능성이 높고 그가 의식불명일 때 그의 가족이 혈액 채취에 동의한 사정 등이 있다는것만으로는 이 사건 감정의뢰회보의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 하는 헌법과 형사소송법의 취지에 반하는 결과를 초래한다고 볼 수도 없다. 따라서 위법하게 채취된 피고인의 혈액에 기초하여 획득된 이 사건 감정의뢰회보는 증거능력을 인정할 정도의 예외적

인 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다 할 것이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 등 참조).

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 감정의뢰회보를 유죄의 증거로 삼아 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 유죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 위법수집증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.- 5 -

재판장 대법관 안대희 _________________________

대법관 김능환 _________________________

대법관 민일영 _________________________

주 심 대법관 이인복 _________________________