[사망보험금 상해사망보험금 재해사망보험금 사망원인 판례 758]부산지방법원 2008. 11. 21. 선고 2007나18734 판결

1. 인정사실

가. 당사자의 지위

피고는 서울 강남구에서 XX성형외과라는 병원을 운영하는 성형외과 의사이고, 원고는 피고로부터 아래 나.항과 같이 성형수술을 받은 사람이다.

나. 피고의 수술시행

(1) 원고는 2001. 12. 4. 피고로부터 눈 밑에 지방을 삽입하는 안와 지방이식수술(이하 ‘안와 지방이식수술’이라 한다)을 받았다. 그 후 피고는 2002. 1. 7. 원고의 눈 밑에 이식된 지방을 녹이는 주사를 놓았다.

(2) 원고는 2003. 7. 9. 피고로부터 이마에 지방을 이식하는 수술(이하 ‘이마 지방이식수술’이라 한다) 및 콧대에 이식된 실리콘을 고어텍스로 교체하고, 양 콧구멍 사이의 코 끝에는 귀 연골을 이식하여 콧대와 코끝의 균형을 잡는 수술(이하 ‘코 수술’이라 한다)을 받았다.

그런데, 코 수술 이전에 원고의 콧대에는 머리근막으로 싸여진 실리콘이 이식되어 있었고, 콧대가 조금은 돌출되어 있었고, 코끝은 약간 낮은 상태에 있었다.

(3) 원고는 2003. 8. 8. 피고로부터 볼 지방이식수술(이하 ‘볼 지방이식수술’이라 한다) 등을 받았다.

[인정근거 : 다툼이 없는 사실, 갑1, 11호증, 을2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 손해배상책임의 발생

가. 당사자들의 주장

(1) 원고는, 피고에게 다음과 같은 의료상의 과실이 있으므로, 피고는 민법 제390조 내지 민법 제750조에 따라, 원고에게 원고가 입은 재산상 손해로 기왕치료비 640만 원, 향후치료비 4,250만 원과 정신적 손해로 2,000만 원을 배상할 책임이 있다고 주장한다.

(가) 안와 지방이식수술과 관련하여, ① 안와 지방이식수술 후 원고의 눈 밑이 검으면서 불룩하게 되자, 피고는 2002. 1. 7. 원고의 눈 밑에 지방을 녹이는 주사를 놓았는데, 피고의 잘못으로 주사바늘이 들어간 부위만 움푹 꺼져 눈 밑 피부표면 자체가 평평하지 않게 되었고, 주사바늘자국 또한 흉터로 남게 되었고, ② 피고가 위와 같은 안와 지방이식수술 및 위 주사 당시 위험성, 부작용, 후유증에 대하여 설명의무를 이행하지 아니하여 원고의 자기결정권까지 침해하였다.

(나) 이마 지방이식수술과 관련하여, ① 당초 피고는 원고의 이마 1/2 중 아래 부분에서 양 미간 사이 부분에 지방을 이식하기로 하면서 2001. 12. 24.부터 2003. 7. 9.까지 5차례에 걸쳐 지방을 주입하였고, 3차례까지는 이마에 이식된 동결된 지방이 모두 없어져, 별다른 효과가 없었고, 그럼에도 피고는 원고에게 그 효과에 관하여 제대로 설명하지 않음으로써, 원고의 자기결정권까지 침해하였고, ② 이마 지방이식수술시 당초 피고가 이마 아랫부분에 지방이식을 하기로 하였으나, 이마 윗부분에 지방을 과도하게 이식함으로써 이마 윗부분이 불룩하게 되었으며, 피고는 2003. 8. 8. 다시 이마윗부분의 지방을 빼내는 수술을 해주기로 하였으나, 그 방법을 변경하여 불룩해진 이마 윗부분에 지방녹이는 주사를 놓았고, 그 결과 그 주사 부위의 피부가 늘어지고 주사바늘자국만 흉터로 남게 되었고, ③ 피고가 위와 같은 주사 당시 위험성, 부작용, 후유증에 대하여 설명의무를 이행하지 아니하여 원고의 자기결정권까지 침해하였다.

(다) 코 수술과 관련하여, 원고가 이미 다른 병원에서 콧대에 머리근막으로 싸여진 실리콘을 이식하는 수술을 받은 상태에서 콧대 부분은 만족하였기 때문에 코끝만 봉긋하게 하고 콧대는 수술할 필요가 없는 상황이었는데, 피고는 원고에게 콧대 부분에 이식된 실리콘을 근막부분의 손상없이 고어텍스로 교체가능하고, 코끝에는 귀 연골을 이식하는 수술을 받으면 좋다고 하여, 실리콘을 고어텍스로 교체하는 수술도 함께 받았는데, ① 피고의 시술상의 잘못으로 콧대 자체가 비스듬하게 이식되었고, 코 수술후 콧대 정중앙이 돌출되었으며, 코끝에 이식하기로 한 귀 연골은 코끝 중앙에 위치하지 아니하고 오른쪽 콧 볼 있는 곳으로 위치하게 되었고, 귀 연골이 비스듬하게 들어가 콧구멍이 현저하게 비대칭이 되었으며, 근막손상 등으로 인하여 콧대에 염증이 생겨 붉어지는 등 좋지 못한 결과만 초래되었고, ② 피고가 위와 같은 코 수술 당시 위험성, 부작용, 후유증에 대하여 설명의무를 이행하지 아니하여 원고의 자기결정권까지 침해하였다.

(라) 볼 지방이식수술과 관련하여, ① 볼 지방이식 수술 전 원고가 턱 수술과 얼굴 전체에 대한 지방흡입수술을 받은 바 있어, 원고 얼굴은 사각턱이 아니고 굉장히 가름한 얼굴이었는데, 원고가 팔자주름에서 입안에 손가락을 넣어서 닿는 부분까지의 볼 부위(볼 앞쪽 부위)에 지방이식수술을 받기로 하였음에도 불구하고, 피고는 엉뚱하게도 광대에서 구렛나루 부분에 걸친 저작근 부위에 과도하게 지방을 이식하는 잘못을 범하였고, 게다가 오른쪽 볼과 왼쪽 볼에 이식된 지방의 양도 달랐으며, 그 결과 원고의 얼굴이 사각턱으로 보이면서, 전체적으로 얼굴이 상당히 커게 보였고, 원고가 딱딱한 음식을 먹고 난 뒤에는 저작근 부분이 심하게 돌출되었고, ② 피고가 위와 같은 볼 지방이식수술 당시 위험성, 부작용, 후유증에 대하여 설명의무를 이행하지 아니하여 원고의 자기결정권까지 침해하였다.

(마) 배 부분에 대한 지방흡입수술과 관련하여, ① 피고는 이마, 볼에 지방을 이식하기 위하여 당초 원고의 배꼽아래 부분의 지방을 빼는 시술을 한번만 하면 된다고 하였으나, 동결보관된 지방이 이식된 후 그 지방이 1주일도 되지 않아 모두 없어지자, 여러 차례 지방흡입술을 시행하였고, 그 결과 배 부분이 딱딱해 지고, 배꼽 아래에 가로로 줄이 생기는 등 후유증이 남게 되었고, ② 피고가 위와 같은 배 부분에 대한 지방흡입수술 당시 위험성, 부작용, 후유증에 대하여 설명의무를 이행하지 아니하여 원고의 자기결정권까지 침해하였다.

(2) 이에 대하여 피고는, 피고가 위 각 수술을 함에 있어 적절하게 시술하였으므로 의료상의 과실을 범한 사실이 없으며, 위 각 수술 당시에 원고에게 그 위험성, 부작용, 후유증에 대하여 충분히 설명하였으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

나. 판단

(1) 수술과정상의 과실 여부

(가) 모든 의료행위에는 그 의료행위 자체에 수반되는 악결과의 위험성이 있지만 환자가 자신의 질병 등 현상태로 인한 부담과 의료행위로 얻을 수 있는 이익이 위와 같은 의료행위상의 위험으로 인한 부담보다 더 크다고 판단하여 의료행위상의 위험을 감수하고 의료행위를 받는 것이므로 의료행위로 인한 악결과가 있다는 이유만으로 의료행위를 행한 의료진에게 그 책임을 지우는 것은 의료행위의 시행 자체를 과실로 인정하는 것에 불과하여 인정할 수 없고, 일련의 의료행위 과정에 있어서 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상 과실의 존재는 환자 측에서 입증하여야 할 것이다.

아래에서는 위와 같은 법리에 비추어, 아래 각 수술의 경우에 피고에게 수술과정상의 과실이 있었는지에 관하여 살펴보기로 한다.

(나) 안와 지방이식수술의 경우

제1심 법원의 XX대학교 의료원에 대한 신체감정촉탁결과, 당심 법원의 XX대 의료원에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 의료원의 성형 외과 교수는 원고의 눈 밑 지방이식결과에는 큰 문제가 없고, 원고 주장과 같이 원고가 눈 밑 지방이식수술 후 그 곳에 지방을 녹이는 주사를 맞음으로 인해 주사바늘 주위가 심하게 움푹 꺼지고 주사바늘자국흉터가 남은 점에 대하여는 4년 전의 일이라 확인하기가 곤란하다고 감정한 사실이 인정될 뿐이고, 달리 원고가 주장과 같이 피고가 안와 지방이식수술을 시행함에 있어, 피고에게 어떠한 수술과정상 과실이 있었음을 인정할 만한 사정이나 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(다) 이마 지방이식수술의 경우

원고 주장과 같이 원래 지방이식하기로 한 이마 부위가 이마 아랫부분이었음을 인정할 만한 증거가 없고, 위에서 든 증거들에 의하면, 위 의료원의 성형외과 교수는 이마 지방이식수술결과 지방이식된 이마 부분이 울퉁불퉁하지는 않다는 취지로 감정한 사실이 인정될 뿐이고, 달리 원고가 그 주장과 같이 피고가 이마 지방이식수술과 이마 부분에 주사를 놓음에 있어, 피고에게 어떠한 수술과정상 과실이 있었음을 인정할 만한 사정이나 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(라) 코 수술의 경우

위에서 든 증거들 및 갑2, 17, 18호증, 갑26호증의 1, 2의 각 기재를 종합하면, 위 의료원의 성형외과 교수는 콧대 중앙이 약간 돌출되어 있고, 콧 구멍 사이의 코 끝에 이식된 귀 연골 일부가 좌측 콧날 쪽으로 약간 치우쳐 있는 관계로 귀 연골은 코 끝에 미세하게나마 비스듬하게 삽입되어 있고, 이는 피고가 신경을 써서 잘 수술했다면 바른 위치에 삽입될 수 있고, 바른 위치에 삽입되어 있더라도, 이식된 귀 연골이 이동하는 경우가 있는데, 이것은 수술 후 발생할 수 있는 합병증의 하나이고, 또한 콧대 주변 부위가 붉은 색을 띄고 있으나, 그 이유가 고어텍스라는 코 수술 재료의 부작용이라고 할 수 없고, 혈종 또는 세균감염이 흔한 원인이며, 만일 거기서 농이 나오는 정도라면 삽입된 보형물(고어텍스)을 제거해야 하고, 단순히 붉은 정도라면 그냥 개선되는 경우도 있다는 취지로 감정한 사실, 원고는 2005. 3. 16. YY성형외과(원장 A)에서, 원고가 1999년 및 2003년에 두 번 융비술을 받았다면서 두 번째 수술 후 문제가 발생하였다고 주장하며 융비술 후유증으로 인한 진료를 받은 사실, 원고는 2007. 2. 15.부터 2007. 5. 10. 사이에 이비인후과의원에서 콧등에 발적과 부종 등으로 ‘비배부 농양’의 진단을 받고 치료를 받으며 약을 복용하였고, 현재도 이와 관련한 약을 복용하고 있는 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 콧 구멍 사이의 콧대에 귀 연골이 이식된 부분과 관련하여, 그 곳에 이식된 귀 연골이 처음부터 피고가 신경을 제대로 써서 잘 수술하지 못한 관계로 비스듬하게 삽입된 것인지, 아니면 귀 연골이 처음에는 제대로 된 위치에 이식되었으나 수술 후에 이동된 것인지 알 수 없으므로, 이 부분에 있어, 피고에게 어떠한 코 수술과정상 과실이 있었음을 인정하기에는 부족하고, 그 밖에 코 수술 중 다른 부분과 관련하여도, 위 인정사실만으로, 원고가 그 주장과 같이 피고가 코 수술을 시행함에 있어, 피고에게 어떠한 수술과정상 과실이 있었음을 인정하기에는 부족하고, 달리 원고 주장과 같은 수술과정상 과실을 인정할 만한 사정이나 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(마) 볼 지방이식수술의 경우

위에서 든 증거들에 의하면, 위 의료원의 성형외과 교수는 볼 지방이식수술전의 사진과 비교해보았을 때 원고의 저작근 부위(저작근이 있는 위치의 피하)에 지방이 과도하게 들어간 것으로 보이나, 이는 지방이식이 잘 되기 위하여 위 저작근 부위에 지방을 이식한 것이고 이 곳에 지방이식이 되었다고 해서 피고에게 어떠한 과실이 있었다고 볼 수 없고, 현재는 볼 앞쪽 부위가 도톰하고, 양쪽 볼에 들어간 지방의 양에도 큰 차이가 없다는 취지로 감정한 사실이 인정되고, 달리 원고가 주장과 같이 피고가 볼 지방이식수술을 시행함에 있어, 피고에게 어떠한 수술과정상 과실이 있었음을 인정할 만한 사정이나 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(바) 배 부분 지방흡입수술의 경우

안와 지방이식수술, 볼 지방이식수술, 이마 지방이식수술을 함에 있어, 피고가 원고의 배 부위에서 흡입한 지방을 사용한 것으로 보이는데, 원고 주장과 같이 피고로부터 위 각 수술 외에도 언제 몇 차례 배 부분 지방흡입수술을 받았는지에 관한 증거자료가 없고, 달리 원고 주장과 같은 배 부분의 후유증을 인정할 만한 증거도 없고, 뿐만 아니라 피고에게 배 부분 지방흡입수술과정에서 피고에게 과실이 있었다는 점에 관한 구체적 주장과 입증이 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 설명의무위반 여부

(가) 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 과하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 위 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있고, 설명의무는 침습적인 의료행위로 나아가는 과정에서 의사에게 필수적으로 요구되는 절차상의 조치로서, 그 의무의 중대성에 비추어 의사로서는 적어도 환자에게 설명한 내용을 문서화하여 이를 보존할 직무수행 상의 필요가 있다고 보여질 뿐 아니라, 응급의료의 경우에도 의료행위의 필요성 의료행위의 내용, 의료행위의 위험성을 설명하고 이를 문서화한 서면에 동의를 받을 법적 의무가 의료종사자에게 부과되어 있는 점, 의사가 그러한 문서에 의해 설명의무의 이행을 입증하기는 매우 용이한 반면, 환자측에서 설명의무가 이행되지 않았음을 입증하기는 성질상 극히 어려운 점에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 의사측에 설명의무를 이행한데 대한 입증책임이 있다고 해석하는 것이 손해의 공평 타당한 부담을 그 지도 원리로 하는 손해배상제도의 이상 및 법체계의 통일적 해석에 부합된다고 할 것이다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 참조).

특히 성형수술의 경우 그 성질상 긴급을 요하지 않고 성형수술을 한다 하더라도 외관상 다소 간의 호전이 기대될 뿐이며 수술 후의 상태가 환자의 주관적인 기대치와 다른 경우가 있을 수 있고, 더구나 안면부 성형수술의 경우에는 수술 후 증상 및 수술 후 부작용이 그다지 중대하지 아니하고 일시적인 것이라 하더라도 환자는 이에 대하여 민감하게 반응하여 일시적인 증상 및 부작용이 호전되는 기간동안 정신적 고통을 겪거나 외부활동에 장애를 받을 수 있으므로, 의사는 환자에게 치료의 방법 및 필요성, 일반적인 부작용뿐만 아니라 치료 후의 개선 상태 및 일시적으로 발생할 수 있는 부작용 등에 관하여도 구체적이고 상세한 설명을 하여 환자로 하여금 수술로 인하여 발생하는 증상 및 부작용을 충분히 감안하여 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 하여야 할 의무가 있다.

(나) 안와 지방이식수술, 이마 지방이식수술, 볼 지방이식수술, 배 부분 지방흡입수술의 경우

피고가 안와 지방이식수술 및 그 후의 지방을 녹이는 주사, 이마 지방이식 및 그 후의 지방을 녹이는 주사. 볼 지방이식수술, 배 부위 지방흡입수술을 하면서 각 그 당시, 피고의 직원인 상담실장을 통하여 원고에게 위 각 수술에 대한 설명을 하고서 위 각 수술을 한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없지만, 피고가 자신 내지 그 직원을 통하여서건 위 각 수술 및 위 각 주사의 위험성, 부작용, 후유증에 관하여 구체적인 설명을 한 사실을 인정할 만한 증거는 없다.

한편, 설명의무 위반에 대하여 의사에게 위자료 등의 지급의무를 부담시키는 것은, 의사가 환자에게 제대로 설명하지 아니한 채 수술 등을 시행하여 환자에게 예기치 못한 중대한 결과가 발생하였을 경우에 의사가 그 행위에 앞서 환자에게 질병의 증상, 치료나 진단방법의 내용 및 필요성과 그로 인하여 발생이 예상되는 위험성 등을 설명하여 주었더라면 환자가 스스로 자기결정권을 행사하여 그 의료행위를 받을 것인지 여부를 선택함으로써 중대한 결과의 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고, 의사가 설명을 하지 아니하여 그 기회를 상실하게 된 데에 따른 정신적 고통을 위자하는 것인데(대법원 1995.4.25. 선고 94다27151 판결), 앞에서 살펴본 바와 같이 안와 지방이식수술 및 위 주사, 이마 지방이식수술 및 위 주사, 볼지방이식수술, 배 부분 지방흡입수술로 인해 중대한 결과가 발생하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 그러므로 이 부분 수술에서는 설명의무위반이 문제되지 아니하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(다) 코 수술의 경우

피고가 코 수술을 하기 전에 미리 원고에게 코 수술로 인하여 발생할 수 있는 부작용(위에서 본 바와 같이, 연골이 이동할 수 있다는 점, 혈종 또는 세균감염으로 인한 콧대 중앙의 부위가 붉어졌는데, 심한 경우 다시 고어텍스를 제거해야 할 수도 있다는 점), 문제점(콧대 중앙의 돌출), 사용할 재료인 고어텍스의 성질, 고어텍스를 사용할 경우에 생길 수 있는 부작용이나 후유증, 재수술 가능성 등에 관하여 상세한 설명을 하였어야 하는데, 을2호증의 기재에 의하면, 피고가 원고에게 코 수술 전 어느 정도 설명을 한 사실을 인정할 수는 있으나, 위 인정사실과 을1호증의 1, 2, 을3호증, 을 4호증의 1, 2의 각 기재만으로 위와 같이 요구되는 정도의 충분한 설명의무를 이행하였다고 볼 수 없으므로, 따라서 원고의 위 주장은 이유 있다.

3. 손해배상의 범위

가. 의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 중대한 결과가 발생한 경우에 환자측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대하여 위 자료만이 아닌 전 손해의 배상을 구하는 경우에는 그 설명의무의 위반이 구체적 치료 과정에서 요구되는 의사의 주의의무의 위반과 동일시할 정도의 것이어야 하고 그러한 위반행위와 환자의 중대한 결과 사이에 인과관계가 존재함이 입증되어야 한다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60953 판결, 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결 등 참조).

나. 그런데 코 수술과 관련된 피고의 설명의무 위반이 구체적 치료과정에서 요구되는 주의의무 위반과 동일시할 정도에 이르렀다고 볼 만한 증거가 없으므로, 결국 피고의 책임은 원고의 정신적 손해에 대한 위자료로 한정되는데, 코 수술이 치료 목적이 아닌 미용 목적의 성형수술인 점, 피고의 설명의무 위반의 내용 및 정도, 코 수술의 결과가 원고에게 미치는 불편한 정도, 이로 인하여 원고가 사회생활을 함에 있어 느끼는 장애 정도, 다시 코 수술을 받아야만 할 형편에 있는 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 위자료 액수는 1,500만 원 정도로 정함이 상당하다.

4. 결론

그렇다면, 피고는 원고에게 불법행위에 기한 위자료로서 1,500만 원 및 이에 대하여 위 불법행위일인 2003. 7. 9.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2008. 11. 21.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 당심에서 확장된 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.