[살인죄 시체유기죄]제1심판결 선고 시 소년에 해당하여 부정기형을 선고받았고, 피고인만이 항소한 항소심에서 피고인이 성년에 이르러 항소심이 제1심의 부정기형을 정기형으로 변경해야 할 경우, 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준(=부정기형의 장기와 단기의 중간형), 대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결 〔살인⋅사체유기⋅아동복지법위반(아동유기⋅방임)〕

[살인죄 시체유기죄]제1심판결 선고 시 소년에 해당하여 부정기형을 선고받았고, 피고인만이 항소한 항소심에서 피고인이 성년에 이르러 항소심이 제1심의 부정기형을 정기형으로 변경해야 할 경우, 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준(=부정기형의 장기와 단기의 중간형), 대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결 〔살인⋅사체유기⋅아동복지법위반(아동유기⋅방임)〕

[1] 피고인이 제1심판결 선고 시 소년에 해당하여 부정기형을 선고받았고, 피고인만이 항소한 항소심에서 피고인이 성년에 이르러 항소심이 제1심의 부정기형을 정기형으로 변경해야 할 경우, 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준(=부정기형의 장기와 단기의 중간형)

[2] 제1심이 당시 소년에 해당하는 피고인에 대하여 살인죄 및 사체유기죄를 유죄로 인정하면서 소년법 제60조 제1항 단서에 대한 특칙에 해당하는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조 제2항에서 정한 장기와 단기의 최상한인 징역 장기 15년, 단기 7년의 부정기형을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 피고인이 원심 선고 이전에 성년에 도달하자 원심이 직권으로 제1심판결을 파기하고 정기형을 선고하면서 불이익변경금지 원칙상 제1심이 선고한 부정기형의 단기인 징역 7년을 초과하는 징역형을 선고할 수 없다는 이유로 피고인에게 징역 7년을 선고한 사안에서, 원심이 제1심에서 선고한 부정기형 대신 정기형을 선고함에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기와 단기의 중간형, 즉 징역 11년이 되어야 한다는 이유로, 이와 달리 판단한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] [다수의견] (가) 소년법은 인격이 형성되는 과정에 있기에 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따르는 특수한 정신적 동요상태에 놓여 있는 소년의 특수성을 고려하여 소년의 건전한 성장을 돕기 위해 형사처분에 관한 특별조치로서 제60조 제1항에서 소년에 대하여 부정기형을 선고하도록 정하고 있다. 다만 소년법 제60조 제1항에 정한 ‘소년’은 소년법 제2조에 정한 19세 미만인 자를 의미하는 것으로 이에 해당하는지는 사실심판결 선고 시를 기준으로 판단하여야 하므로, 제1심에서 부정기형을 선고받은 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하는 경우 정기형이 선고되어야 한다. 이 경우 피고인만이 항소하거나 피고인을 위하여 항소하였다면 형사소송법 제368조가 규정한 불이익변경금지 원칙이 적용되어 항소심은 제1심판결의 부정기형보다 무거운 정기형을 선고할 수 없다.

그런데 부정기형은 장기와 단기라는 폭의 형태를 가지는 양형인 반면 정기형은 점의 형태를 가지는 양형이므로 불이익변경금지 원칙의 적용과 관련하여 양자 사이의 형의 경중을 단순히 비교할 수 없는 특수한 상황이 발생한다. 결국 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 부정기형을 정기형으로 변경해야 할 경우 불이익변경금지 원칙에 반하지 않는 정기형을 정하는 것은 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형이 부정기형의 장기와 단기 사이의 어느 지점에 존재하는지를 특정하는 문제로 귀결된다. 이는 정기형의 상한으로 단순히 부정기형의 장기와 단기 중 어느 하나를 택일적으로 선택하는 문제가 아니라, 단기부터 장기에 이르는 수많은 형 중 어느 정도의 형이 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준으로 설정되어야 하는지를 정하는 ‘정도’의 문제이다. 따라서 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형을 정할 때에는 형의 장기와 단기가 존재하는 특수성으로 인해 발생하는 요소들, 즉 부정기형이 정기형으로 변경되는 과정에서 피고인의 상소권 행사가 위축될 우려가 있는지 여부, 소년법이 부정기형 제도를 채택한 목적과 책임주의 원칙이 종합적으로 고려되어야 한다.

이러한 법리를 종합적으로 고려하면, 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형은 부정기형의 장기와 단기의 정중앙에 해당하는 형(예를 들어 징역 장기 4년, 단기 2년의 부정기형의 경우 징역 3년의 형이다. 이하 ‘중간형’이라 한다)이라고 봄이 적절하므로, 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 제1심에서 선고한 부정기형을 파기하고 정기형을 선고함에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기와 단기의 중간형이 되어야 한다.

(나) 항소심에서 선고될 수 있는 정기형이 부정기형의 단기보다는 무거운 형이라 하더라도, 그 정기형이 부정기형의 확정으로 인해 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 형 집행기간의 범위 내에 있다면, 피고인은 실질적인 불이익에 대한 우려 없이 합리적인 판단에 따라 상소권을 행사할 수 있다고 봄이 타당하다. 이와 관련하여 부정기형을 선고받은 피고인은 부정기형의 단기가 경과한 때부터 형의 장기가 도래할 때까지 동일한 가능성으로 소년법 제60조 제4항에 따른 검사의 지휘에 의해 그 형의 집행이 종료될 것을 기대할 수 있으므로, 부정기형의 장기와 단기의 중간형은 부정기형을 선고받은 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 형 집행의 기간에 부합한다고 할 수 있다.

(다) 결국 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형을 특정하는 문제는 산술적으로 명확히 논증될 수 있는 문제라기보다는, 그 문제가 마주하게 되는 책임주의 원칙, 불이익변경금지 원칙과 소년법이 부정기형 제도를 채택한 목적을 종합적으로 고려하여 부정기형의 단기부터 장기에 이르는 수많은 형 중 어느 정도의 형이 형사책임의 기본원칙인 책임주의 원칙에 부합하는 적절한 양형재량권의 행사를 과도하게 제한하는 것을 방지함과 동시에 상소권의 행사가 위축되는 것을 방지할 수 있는 적절한 상소심 양형의 기준으로서 상대적인 우월성이 있는지를 평가하는 문제이다. 이는 부정기형의 단기부터 장기 사이에 존재하는 어느 정도의 형이 적절한 기준인지를 정하는 ‘정도’의 문제이지, 결코 부정기형의 장기 또는 단기 중 어느 하나를 선택하여 이를 정기형의 상한으로 정하는 문제가 아니다. 이러한 관점에서 제반 사정들을 종합하면, 부정기형을 정기형으로 변경할 때 불이익변경금지 원칙의 위반 여부는 부정기형의 장기와 단기의 중간형을 기준으로 삼는 것이 부정기형의 장기 또는 단기를 기준으로 삼는 것보다 상대적으로 우월한 기준으로 평가될 수 있음은 분명하다고 볼 수 있다.

[대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 별개의견] (가) 피고인이 제1심판결 선고 시 소년에 해당하여 부정기형을 선고받았는데 피고인만이 항소한 사건에서 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 제1심이 선고한 부정기형을 파기하고 정기형을 선고해야 하는 경우, 부정기형의 중간형이 아닌 장기를 기준으로 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 것이 타당하고, 따라서 항소심이 선고할 수 있는 정기형의 상한은 제1심이 선고한 부정기형의 장기라고 보아야 한다.

(나) 부정기형을 선고받은 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 형 집행의 기간은 장기에 해당한다. 2009년부터 2018년까지의 10년간의 통계자료에 의하면 위 기간 동안 형 집행종료결정은 거의 이루어지지 않은 것으로 보인다. 그리고 소년수형자 중 장기형까지 실제 집행을 받은 비율이 60.21%에 이른다. 장기형까지 실제 집행을 받지 않고 가석방이 된 경우에도 특별한 사정이 없는 이상 집행형 자체가 장기보다 단축되는 것은 아니고 장기와 동일한 정기형을 선고받은 성인수형자가 가석방이 된 경우와 다름없다(소년법 제66조 참조). 이러한 점을 고려하면, 부정기형을 선고받은 피고인이 합리적으로 예상하여야 하는 형의 집행기간은 오히려 장기에 가깝다고 할 수 있다.

한편 병역법 제65조 제1항에서는 보충역 편입 또는 전시근로역 편입을 할 수 있는 대상자로서 ‘수형자로서 대통령령이 정하는 사람’을 규정하고, 병역법 시행령 제136조 제1항 제1호 (가)목에서는 위 수형자의 의미를 ‘6개월 이상 1년 6개월 미만의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람’으로 구체화하면서 ‘이 경우 형이 부정기형으로서 장기와 단기를 정하여 선고된 경우에는 장기를 적용한다’고 규정한다. 이를 통해서도 일반적으로 부정기형을 선고받은 경우 장기까지의 집행이 예상된다는 점을 확인할 수 있다.

(다) 장기와 단기를 정하여 부정기형이 선고된 경우 장기까지가 책임형에 해당한다고 보는 것이 책임주의 원칙에 부합하고, 책임의 상한에 해당하는 장기가 경중 비교의 기준으로서 적합하다는 점은 앞서 본 바와 같다. 그리고 항소심에서 성년에 이를 것이 예정되어 있는 피고인으로서는 항소심에서는 더 이상 소년법이 적용될 수 없다는 점, 부정기형의 장기까지가 책임형에 해당하고 부정기형이 확정되는 경우 장기까지 집행이 될 수 있다는 점을 모두 고려하여 항소 제기 여부를 결정하게 될 것이다.

그렇다면 피고인이 제1심에서 소년으로서 부정기형을 선고받았으나 항소심에서는 성인이 되어 정기형을 선고받아야 하는 경우, 책임형으로서 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 집행기간에 해당하는 장기를 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준으로 삼아, 항소심법원이 부정기형의 장기 이하 범위 내에서 부정기형의 특성 및 장기와 단기를 모두 고려하는 등 양형재량을 최대한 행사하여 피고인의 책임에 부합하는 적정한 형을 다시 정할 수 있도록 하는 것이 타당하다. 불이익변경금지 원칙의 취지, 불이익변경 여부의 판단 기준, 부정기형 제도를 둔 소년법 규정의 취지와 그 구체적인 내용, 책임주의 원칙과의 관계 등 여러 사정에 비추어 이와 같은 결론이 불이익변경금지 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

[대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견] (가) 불이익변경금지 원칙을 적용하면서 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 단기와 정기형을 비교하여 항소심에서 부정기형의 단기를 초과하는 형을 선고할 수 없다고 하는 것이 1953년 이래 70년 가까이 이어진 대법원의 일관된 견해였고, 위 견해가 타당하므로, 다수의견의 논거 및 결론에 동의할 수 없다.

(나) 불이익변경금지 원칙은 두 형 사이에 객관적으로 유불리의 서열을 정하는 원칙이 아니라 피고인만이 상소하거나 피고인을 위하여 상소한 사건에서 상소심이 선고할 수 있는 형의 범위를 정하는 원칙이다. 따라서 변경 전후의 선고된 형을 비교하여 피고인에게 불이익하게 변경되었는지를 판단할 때 선고된 형의 효과가 일의적이지 않고 일정한 여건의 변화에 따라 다양한 가능성이 있는 때에는 변경 전의 형은 피고인에게 가장 유리한 경우를 기준으로 하고, 변경 후의 형은 피고인에게 가장 불리한 경우를 기준으로 하여 비교하여야 한다. 이렇게 보는 것이 ‘피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지’를 판단한다는 취지에 부합할 뿐만 아니라 명쾌하고도 간이한 방법이며 또한 피고인의 상소권 보장을 목적으로 하는 불이익변경금지 원칙에 충실한 해석이다.

(다) 부정기형이 선고된 경우 피고인에 대한 석방 또는 형 집행종료의 가능성은 단기를 기준으로 시작된다. 소년에 대한 부정기형을 집행하는 기관의 장은 형의 단기가 지난 소년범의 행형 성적이 양호하고 교정의 목적을 달성하였다고 인정되는 경우에는 관할 검찰청 검사의 지휘에 따라 그 형의 집행을 종료시킬 수 있고(소년법 제60조 제4항), 단기의 3분의 1이 지나면 가석방을 허가할 수 있으며(소년법 제65조), 가석방 기간은 가석방 전에 집행을 받은 기간과 같은 기간이 지난 경우 또는 장기에 종료하는 것이 원칙이지만(소년법 제66조), 단기가 지나고 보호관찰의 목적을 달성하였다고 인정되면 가석방 기간의 종료 전이라도 보호관찰 심사위원회는 보호관찰소의 장의 신청을 받거나 직권으로 형의 집행을 종료한 것으로 결정할 수 있다(보호관찰 등에 관한 법률 제50조 제1항).

피고인이 제1심에서 소년에 해당하여 부정기형을 선고받았으면 위와 같이 단기에서부터 시작되는 석방 또는 형 집행종료의 가능성을 부여받은 것이다. 이러한 사안에서 피고인만이 항소하여 불이익변경금지 원칙이 적용되는데 항소심에서 피고인이 성인이 되어 제1심이 선고한 부정기형을 파기하고 정기형을 선고해야 하는 경우, 피고인에게 제1심에서 선고받은 단기를 초과하는 정기형을 선고한다면 위와 같은 석방 또는 형 집행종료의 가능성이 박탈되므로 피고인에게 불리하다. 따라서 불이익변경금지 원칙을 적용하면서 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 단기와 정기형을 비교하여 항소심에서 부정기형의 단기를 초과하는 형을 선고할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다.

[2] 제1심이 당시 18세로서 소년에 해당하는 피고인에 대하여 살인죄 및 사체유기죄를 유죄로 인정하면서 소년법 제60조 제1항 단서에 대한 특칙에 해당하는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조 제2항에서 정한 장기와 단기의 최상한인 징역 장기 15년, 단기 7년의 부정기형을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 피고인이 원심 선고 이전에 19세에 이르러 성년에 도달하자 원심이 직권으로 제1심판결을 파기하고 정기형을 선고하면서 불이익변경금지 원칙상 제1심이 선고한 부정기형의 단기인 징역 7년을 초과하는 징역형을 선고할 수 없다는 이유로 피고인에게 징역 7년을 선고한 사안에서, 원심이 제1심에서 선고한 징역 장기 15년, 단기 7년의 부정기형 대신 정기형을 선고함에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기인 15년과 단기인 7년의 중간형, 즉 징역 11년[=(15+7)/2]이 되어야 한다는 이유로, 이와 달리 제1심에서 선고한 부정기형의 단기인 징역 7년을 기준으로 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단한 원심판결에 불이익변경금지 원칙에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.