관급공사를 수주한 피고회사가 비자금을 조성할 목적으로 최저가로 입찰한 협력업체를 하수급업체로 선정하여 위 업체와 실제 공사대금은 입찰가로 하면서도 공사대금을 부풀려 하도급계약을 체결한 다음 부풀린 공사금액을 실제 지급한 후 차액을 현금으로 돌려받았는데도 이를 법인세 과세표준에 익금으로 산입하지 않고 납부기한을 경과시키는 방법으로 법인세를 포탈하였다는 사안, 대법원 2020. 5. 28. 선고 2018도16864 판결

관급공사를 수주한 피고회사가 비자금을 조성할 목적으로 최저가로 입찰한 협력업체를 하수급업체로 선정하여 위 업체와 실제 공사대금은 입찰가로 하면서도 공사대금을 부풀려 하도급계약을 체결한 다음 부풀린 공사금액을 실제 지급한 후 차액을 현금으로 돌려받았는데도 이를 법인세 과세표준에 익금으로 산입하지 않고 납부기한을 경과시키는 방법으로 법인세를 포탈하였다는 사안, 대법원 2020. 5. 28. 선고 2018도16864 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)⋅특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)⋅조세범처벌법위반⋅배임수재〕

[1] 세법이 정한 과세요건을 갖추지 못하여 조세채무가 성립하지 않은 경우, 조세포탈죄가 성립하는지 여부(소극)

[2] 법인세법상 내국법인의 각 사업연도 소득금액을 산정하는 방법 및 익금과 손금의 귀속사업연도 / 각 사업연도를 단위로 계산되는 법인의 소득에 대하여 과세하는 법인세를 포탈하였다고 인정하기 위한 요건

[3] 관급공사를 수주한 피고인 甲 주식회사가 비자금을 조성할 목적으로 최저가로 입찰한 협력업체를 하수급업체로 선정하여 위 업체와 실제 공사대금은 입찰가로 하면서도 공사대금을 부풀려 하도급계약을 체결한 다음 부풀린 공사금액을 실제 지급한 후 차액을 현금으로 돌려받았는데도 이를 법인세 과세표준에 익금으로 산입하지 않고 납부기한을 경과시키는 방법으로 여러 사업연도의 각 법인세를 포탈하였다는 공소사실의 유무죄가 문제 된 사안에서, 피고인 甲 회사가 협력업체로부터 차액을 돌려받은 사업연도에 이를 익금으로 산입할 수 있다는 잘못된 전제에서 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 법인세 납부의무 성립을 전제로 하는 조세포탈죄에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 조세범 처벌법 제3조와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조에서 정한 조세포탈죄가 성립하기 위해서는 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립해야 하므로, 과세요건을 갖추지 못해 조세채무가 성립하지 않으면 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다.

[2] 내국법인의 각 사업연도 소득은 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 뺀 금액으로 하고, 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다(법인세법 제14조 제1항, 제40조 제1항). 이처럼 각 사업연도를 단위로 계산되는 법인의 소득에 대하여 과세하는 법인세를 포탈하였다고 하기 위해서는 특정 사업연도에 귀속되는 익금 누락 또는 가공 손금 계상 등을 통하여 해당 사업연도에 과세소득이 감소되어야 한다.

[3] 관급공사를 수주한 피고인 甲 주식회사가 비자금을 조성할 목적으로 최저가로 입찰한 협력업체를 하수급업체로 선정하여 위 업체와 실제 공사대금은 입찰가로 하면서도 공사대금을 부풀려 하도급계약을 체결한 다음 부풀린 공사금액을 실제 지급한 후 차액을 현금으로 돌려받았는데도 이를 법인세 과세표준에 익금으로 산입하지 않고 납부기한을 경과시키는 방법으로 여러 사업연도의 각 법인세를 포탈하였다는 공소사실의 유무죄가 문제 된 사안에서, 공사대금을 부풀린 하도급계약은 피고인 甲 회사와 하수급업체의 가장행위에 해당한다고 볼 수 있어 이를 무시하고 거래의 실질에 따라 입찰가를 실제 공사대금으로 하는 하도급계약 거래관계에 따라 과세해야 하는데, 실제 공사대금보다 부풀린 공사금액이 지출된 사업연도에 차액이 손금으로 과다 계상되어 피고인 甲 회사의 법인세 과세소득이 감소되었으므로, 차액을 해당 사업연도에 손금불산입하여 누락된 소득에 대한 포탈세액을 산정하여야 하는 점, 공사대금을 부풀린 가장의 하도급계약에 따라 과다하게 지급된 공사금액 중 차액은 손금산입의 요건인 ‘그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것’(법인세법 제19조 제2항)이라 볼 수 없어 이를 공사금액이 지출된 사업연도의 손금에 산입할 수 없는 점, 법인세법 제18조 제2호에서 ‘이미 과세된 소득’은 이후 사업연도에 환입되더라도 익금에 산입하지 않는다고 정하고 있으므로, 부풀려 지급한 공사금액 중 차액은 지출 사업연도 과세표준에 포함되었어야 할 소득으로서 나중에 차액을 돌려받더라도 반환받은 사업연도의 익금에 산입할 수 없는 점, 한편 과다 지급된 차액을 돌려받은 사업연도의 법인세를 포탈하였다고 인정하기 위해서는 차액이 반환받은 사업연도에 익금으로 확정되어 귀속되는 것을 전제로 하는데, 공사대금을 부풀린 하도급계약의 효력은 차치하고, 피고인 甲 회사는 협력업체와 하도급계약을 체결할 때 차액을 반환받기로 약정하였고 위 약정에 따라 차액을 돌려받은 것이어서, 피고인 甲 회사가 부풀린 공사금액을 협력업체에 지급한 사업연도에 차액을 반환받을 권리가 실현가능성이 높은 정도로 성숙⋅확정되었으므로 차액에 해당하는 채권이 공사금액 지출 사업연도의 익금으로 귀속되어야 하고, 이후 피고인 甲 회사가 차액을 실제 반환받았더라도 해당 사업연도에는 이미 익금으로 확정된 권리가 실현되어 위 채권이 소멸하고 그에 대응하는 현금이 들어온 것에 불과하여 피고인 甲 회사의 순자산에 아무런 변동이 없으므로, 차액은 반환받은 사업연도의 익금이 될 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인 甲 회사가 협력업체에 부풀린 공사금액을 지급한 사업연도에 실제 공사대금보다 과다 계상한 공사금액을 손금불산입하는 것은 별론으로 하더라도 피고인 甲 회사가 협력업체로부터 차액을 돌려받은 사업연도에 차액을 익금에 산입할 수는 없으므로, 차액만큼 익금 누락을 통해서 과세소득이 감소되었음을 전제로 한 피고인 甲 회사의 법인세 납부의무는 성립할 수 없다는 이유로, 이와 달리 피고인 甲 회사가 협력업체로부터 차액을 돌려받은 사업연도에 이를 익금으로 산입할 수 있다는 잘못된 전제에서 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 법인세 납부의무 성립을 전제로 하는 조세포탈죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.