[과징금 기본산정기준이 문제된 사건]주계약자와 부계약자가 공동수급체를구성한 후 입찰에 참여하여 낙찰 받은 경우 공동수급체 구성원인 원고에 대하여 부계약자의 계약금액 부분이 포함된 공동수급체의 계약금액 전체를 과징금 기본산정기준으로 삼은 피고의 조치가 위법한지 여부

대법원 2016두51658 과징금납부명령취소 (나) 파기환송 

[과징금 기본산정기준이 문제된 사건]

◇주계약자와 부계약자가 공동수급체를 구성한 후 입찰에 참여하여 낙찰 받은 경우 공동수급체 구성원인 원고에 대하여 부계약자의 계약금액 부분이 포함된 공동수급체의 계약금액 전체를 과징금 기본산정기준으로 삼은 피고의 조치가 위법한지 여부(소극)◇

아래와 같은 이유에서 부계약자 계약금액 부분이 포함된 공동수급체의 계약금액 전체를 원고에 대한 과징금 기본산정기준으로 삼은 피고의 조치가 위법하다고 보기 어렵다.

가. 이 사건 공동행위는 부계약자에게 지급될 부분을 포함한 전체 입찰금액을 대상으로 하여 이루어진 것으로 볼 수 있다. 한국가스공사 역시 위 전체 입찰금액을 기준으로 낙찰 여부를 결정하였고, 주계약자와 부계약자가 공동수급체를 이루어 입찰절차에 참여하여 그 공동수급체를 대상으로 하나의 계약이 체결되었다. 이러한 점에 비추어 이 사건 공동행위로 인한 전체 입찰금액에 포함된 부계약자의 계약금액 부분에도 이 사건 공동행위가 영향을 미쳤다고 봄이 타당하다.

나. 공동이행방식 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지고, 그 구성원은 계약상 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 지는 등 공사계약금액 전부에 대하여 이해관계를 가진다. 마찬가지로 ‘주계약자 관리방식’의 주계약자 역시 전체 계약의 이행에 대하여 연대책임을 지는 등 공사계약금액 전부에 대하여 이해관계가 있다. 주계약자 관리방식은, 하도급과 관련된 폐해를 방지하기 위한 목적에서 종합건설업체와 전문건설업체가 공동수급체를 구성하여 수주하도록 함으로써 부계약자인 전문건설업체 역시 계약당사자의 지위를 가지도록 한 것일 뿐이다. 따라서 입찰담합에 따른 법적 책임을 규율할 때 주계약자 관리방식의 공동수급체를 공동이행방식의 공동수급체와 달리 볼 이유가 없고, 이는 과징금 산정의 기초인 ‘계약금액’의 산정에 있어서도 마찬가지이다.

다. 이 사건 과징금에는 부당한 공동행위로 인한 부당이득의 박탈뿐 아니라 위법행위에 대한 제재의 목적도 있으므로, 부계약자의 계약금액 부분이 원고 자신의 매출에 해당하지 않는다는 이유만으로 이를 과징금 산정의 기초인 ‘계약금액’에 포함시킬 수 없는 것은 아니다. 나아가 이후의 과징금 산정 단계에서 취득한 실질적 이익의 규모와 제재수준 사이의 균형을 고려한 구체적 과징금액 산정이 가능하고, 이러한 균형을 맞추지 못한 재량권 행사는 법원의 재량통제 대상이 된다.

입찰담합의 특수성을 감안하여 주계약자 관리방식의 공동수급체의 경우에도 공동이행방식의 공동수급체와 마찬가지로 부계약자의 계약금액 부분을 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제9조 제1항에서 정한 과징금의 기본산정기준인 ‘계약금액’에 포함시킨 피고의 조치를 위법하다고 보기 어렵다고 판단한 사례