[식품위생법위반]구 식품위생법 제94조 제3항의 죄가 ‘판매한 때’를 추가적 구성요건으로 하고 있는지 여부 / 구 식품위생법 제94조 제3항에서 정한 ‘식품을 판매한 때의 소매가격’의 의미(=그 식품 전체의 판매액)

[식품위생법위반]구 식품위생법 제94조 제3항의 죄가 ‘판매한 때’를 추가적 구성요건으로 하고 있는지 여부 / 구 식품위생법 제94조 제3항에서 정한 ‘식품을 판매한 때의 소매가격’의 의미(=그 식품 전체의 판매액)

2018. 11. 29. 선고 2016도6329 〔식품위생법위반⋅약사법위반⋅건강기능식품 에관한법률위반〕

[1] 구 식품위생법 제94조 제3항이 같은 조 제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 같은 죄를 범한 자가 그 식품 또는 식품첨가물의 판매행위에까지 가담한 경우 같은 조 제2항에 의하여 1년 이상 7년 이하의 징역에 처하고, 그 판매한 식품 또는 식품첨가물의 소매가격을 기준으로 하여 필요적으로 벌금을 병과하도록 하는 규정인지 여부(적극) / 구 식품위생법 제94조 제3항의 죄가 ‘판매한 때’를 추가적 구성요건으로 하고 있는지 여부(적극)

[2] 여러 명이 공모하여 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 위반으로 인한 제94조 제1항의 죄를 범하고, 그중 일부에게만 동종의 죄를 범한 전력이 있어 그에게만 제94조 제2항이 적용되는 경우, 그 동종의 죄를 범한 전력이 있는 자에게 제94조 제3항을 적용하여 벌금형을 필요적으로 병과하여야 하는지 여부는 그 동종의 죄를 범한 자가 판매하였는지를 기준으로 판단하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 그 동종의 죄를 범한 자가 판매하였는지 판단하는 기준 / 여러 명이 공모하여 식품위생법 위반죄를 범한 경우, 구 식품위생법 제94조 제3항에서 정한 ‘식품을 판매한 때의 소매가격’의 의미(=그 식품 전체의 판매액)

[1] 구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 식품위생법’이라고 한다) 제13조 제1항 제1호는 식품 등의 표시에 관하여 “질병의 예방 및 치료에 효능⋅효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인⋅혼동할 우려가 있는 내용의 표시⋅광고”를 금지하고 있고, 제94조 제1항 제2호의2는 위 규정을 위반한 자를 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 제94조 제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 같은 죄를 범한 자를 1년 이상 7년 이하의 징역에 처하도록 가중 처벌하고 있고, 같은 조 제3항은 “제2항의 경우 그 해당 식품 또는 식품첨가물을 판매한 때에는 그 소매가격의 4배 이상 10배 이하에 해당하는 벌금을 병과한다.”라고 규정하고 있다. 한편 구 식품위생법 제94조 제1항은 제13조 제1항 제1호를 위반한 자 외에도 제4조부터 제6조까지(제88조에서 준용하는 경우를 포함하고, 제93조 제1항 및 제3항에 해당하는 경우는 제외한다), 제8조(제88조에서 준용하는 경우를 포함한다) 및 제37조 제1항을 위반한 자를 처벌하는 조항인데, 그 구성요건상 ‘판매’를 요하는 행위와 그렇지 아니한 행위가 혼재되어 있다.

한편 식품위생법 제93조는 위 규정과 유사한 규정을 두고 있는데, 제1항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 질병에 걸린 동물을 사용하여 판매할 목적으로 식품 또는 식품첨가물을 제조⋅가공⋅수입 또는 조리한 자”에 대하여, 제2항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 원료 또는 성분 등을 사용하여 판매할 목적으로 식품 또는 식품첨가물을 제조⋅가공⋅수입 또는 조리한 자”에 대하여 각 징역형으로만 처벌하도록 규정하고 있고, 제3항은 “제1항 및 제2항의 경우 제조⋅가공⋅수입⋅조리한 식품 또는 식품첨가물을 판매하였을 때에는 그 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 해당하는 벌금을 병과한다.”라고 규정하고 있으며, 제4항에서는 “제1항 또는 제2항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 자가 제3항에 해당하는 경우 제3항에서 정한 형의 2배까지 가중한다.”라고 규정하고 있다.

위와 같은 구 식품위생법 제94조 및 같은 취지의 식품위생법 제93조의 규정 체계에다가 ① 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 위반으로 인한 제94조 제1항 제2호의2의 죄에서는 ‘판매’를 구성요건으로 규정하고 있지 아니한 점, ② 5년 이내의 동종의 죄를 범한 자가 다시 같은 죄를 범한 경우의 가중 처벌조항인 구 식품위생법 제94조 제2항에서도 ‘판매’를 구성요건으로 규정하고 있지 아니한 점, ③ 구 식품위생법 제94조 제3항에서는 별도로 ‘판매한 때’라는 문언을 추가하고 있고 그 규정의 취지가 고의적 식품위해사범에 대한 부당이득 환수에 목적이 있는 점 등을 고려하여 보면, 구 식품위생법 제94조 제3항은 제94조 제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 같은 죄를 범한 자가 그 식품 또는 식품첨가물의 판매행위에까지 가담한 경우에는 제94조 제2항에 의하여 1년 이상 7년 이하의 징역에 처하고, 그 판매한 식품 또는 식품첨가물의 소매가격을 기준으로 하여 필요적으로 벌금을 병과하도록 하는 규정으로 해석하여야 한다. 따라서 구 식품위생법 제94조 제3항의 죄는 ‘판매한 때’를 추가적 구성요건으로 하고 있다고 보아야 한다.

[2] 여러 명이 공모하여 구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 식품위생법’이라고 한다) 제13조 제1항 제1호 위반으로 인한 제94조 제1항의 죄를 범하고, 그중 일부에게만 동종의 죄를 범한 전력이 있어 그에게만 제94조 제2항이 적용되는 경우 그 동종의 죄를 범한 전력이 있는 자에게 제94조 제3항을 적용하여 벌금형을 필요적으로 병과하여야 하는지 여부는 그 동종의 죄를 범한 자가 판매하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 그러나 그 동종의 죄를 범한 자가 판매하였는지 여부는 단순히 직접 판매행위를 담당하였는지 여부를 기준으로 판단할 것이 아니라 판매행위에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하여 범죄실행이라는 주관적⋅객관적 요건을 충족하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.

그리고 여러 명이 공모하여 식품위생법 위반죄를 범한 경우에는 그 식품 전체의 판매액을 구 식품위생법 제94조 제3항에서 정한 ‘식품을 판매한 때의 소매가격’에 해당한다고 보아야 하고, 공범들 사이에 판매대금 내지는 이익 배분이 있었다는 사정만으로 그 배분율에 상응하는 부분만 이에 해당한다고 볼 수 없다.